汕头经济特区土地房产抵押登记管理办法

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汕头经济特区土地房产抵押登记管理办法

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第42号


《汕头经济特区土地房产抵押登记管理办法》已经2000年6月13日汕头市人民政府第十届二十三次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

代 市 长
二○○○年七月六日


汕头经济特区土地房产抵押登记管理办法


第一条 为加强汕头经济特区(以下简称特区)土地房产抵押登记管理,保障抵押当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国担保法》等法律、法规的规定,结合特区实际,制定本办法。
第二条 凡以特区范围内依法可以抵押的土地房产进行抵押登记的,均适用本办法。
第三条 本办法所称的抵押人,是指将其合法的土地房产,以不转移占有的方式提供给抵押权人,作为本人或第三人履行债务担保的自然人、法人或其他经济组织。
本办法所称的抵押权人,是指接受土地房产抵押作为履行债务担保的自然人、法人或其他经济组织。
第四条 房地产抵押必须遵循自愿、互利、公平、诚实信用的原则,依法进行。
  第五条 市国土房产行政主管部门是特区土地房产抵押的登记机关,依法审查抵押的土地房产的合法性和真实性,核发房地产他项权证,并依法限制抵押期限内土地房产权属的转移。
  第六条 下列土地房产可以抵押:
  (一)以出让方式取得使用权且付清地价款的国有土地;
  (二)以划拨方式取得使用权且经国土房产行政主管部门核定处分时应补交地价款数额的国有土地;
  (三)已取得房地产权属证书的城市房屋及其占用的国有土地;
  (四)依法可以抵押的承包的集体荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地;
(五)已登记的村镇企业的厂房等建筑物及其占用的集体土地;
(六)经土地房产交易管理机构交易确认的预购房地产。
以本条第(四)、(五)项规定的集体土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
以本条第(六)项规定的房地产抵押的,只限于购房人为取得该预购房地产的购房资金而向银行申请的抵押贷款。
  第七条 下列土地房产不得设定抵押权:
  (一)权属来源不合法、权属不清或有争议的土地房产;
  (二)非私人所有的属于教育、医疗等公共福利性质的土地房产;
(三)被依法查封、扣押、监管或以其他形式限制转移的土地房产;
(四)房地产开发经营单位对其已经预售的房地产;
  (五)自房屋拆迁公告发布之日起公告范围内的土地房产;
(六)代管人对其受委托权限未包括抵押内容的代管土地房产;
(七)其他依法不得转让、抵押的土地房产。
第八条 以土地使用权进行抵押时,其地上建筑物、附着物应随之抵押。以房屋进行抵押时,其占用的土地使用权应随之抵押。
  第九条 以土地使用权设定的抵押期限,不得超过土地使用权的出让年限减去已使用年限后的剩余年限。
第十条 以出租的土地房产抵押的,抵押人应将土地房产租赁情况告知抵押权人,并将抵押情况书面通知承租人。
以同一宗土地房产设定两个以上抵押权的,在抵押登记前,抵押人应将抵押情况书面告知原有各抵押权人。
第十一条 用以抵押的土地房产的价值不得低于所担保的债权;已抵押土地房产的价值超过所担保的债权的余额部分,可以再行抵押。
第十二条 国有企业、集体企业和事业单位法人以其经营管理的土地房产进行抵押的,应符合国有、集体资产管理的有关规定。
第十三条 以土地房产设定抵押权时,应对抵押的土地房产进行估价。土地房产的估价, 由抵押当事人委托具有土地房产评估资质的机构评估,也可由抵押当事人自行协商确定。
涉及划拨土地使用权的土地房产的评估价值,应报国土房产行政主管部门核定处分时应补交地价款的数额。
第十四条 抵押合同在我国境外(含港澳地区)订立的,应当按有关规定办理公证或认证。抵押贷款合同在我国境内订立的,应当办理公证。
第十五条 抵押当事人应当于抵押合同签订之日起15日(依法应当公证或认证的抵押合同,于公证或认证之日起30日)内向市国土房产行政主管部门办理抵押登记。
抵押合同自抵押登记之日起生效。
第十六条 抵押当事人申请办理抵押登记,应按下列规定交验文件资料:
  (一)土地房产抵押合同(有签订主合同的,还须提交主合同)。
(二)抵押双方当事人或代理人的资格证明:
1、属法人或其他经济组织的持营业执照或法人登记证件。
2、属个人的持居民身份证或其他合法身份证件。
3、属代理人的还应当持授权委托证明。
(三)抵押土地房产的权属证件:
1、属国有土地使用权的,持国有土地使用证。
2、属集体土地使用权的,持集体土地使用证,有地上建筑物的,还须附建筑物权属证件。
3、属建成的房屋的,持房屋所有权证或房屋共有权保持证及土地使用证,或持房地产权证。
4、属预购的房屋的,持经土地房产交易管理机构确认的房地产预售合同。
  (四)抵押土地房产估价的资料;
(五)抵押人有权设定抵押权的证明材料:
1、属划拨的国有土地使用权的,持国土房产行政主管部门核定处分时应补交地价款数额的书面意见。
2、属集体土地使用权的,持土地所有者同意抵押的证明。
3、属中外合作、合资和外商独资企业以及有限责任公司、股份有限公司等企业的土地房产的,持经董事会决议或股东大会通过同意抵押的证明或其他有关证明。
4、属共同共有或不可分割的按份共有的土地房产的,持其他共有人同意抵押的证明。
(六)登记机关认为需要交验的其他文件、资料。
第十七条 申请抵押登记符合本办法规定、文件资料齐全的,市国土房产行政主管部门应当予以受理,并应当自受理之日起15日内给予核准登记,发给《房地产他项权证》。属以预购房屋设定抵押权的,在其房屋购销合同上注记,并于房屋交付使用后核发《房地产他项权证》。
抵押登记的申请经审查不符合本办法规定的,不予受理,并在收到申请之日起15日内书面通知申请人。
《房地产他项权证》由抵押权人收存。
第十八条 已办理抵押登记的土地房产未经抵押权人同意,不得转让、交换、赠与、再抵押和继承。确需进行上述行为的,应经抵押权人书面同意。
第十九条 同一宗土地房产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖土地房产所得的价款按抵押登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权的比例清偿。
  第二十条 抵押合同发生变更时,当事人应当在合同变更之日起15日内向市国土房产行政主管部门办理抵押变更登记。申请抵押变更登记时,应当提交身份证件、抵押权利证明和抵押变更合同。
第二十一条 抵押当事人需延期抵押的,应当自延期抵押事项发生之日起15日内向市国土房产行政主管部门申请办理延期抵押登记。市国土房产行政主管部门应当依照本办法第十七条规定给予办理延期抵押登记。
第二十二条 抵押合同解除或终止时,抵押当事人应当在合同解除或终止之日起15日内向市国土房产行政主管部门办理注销抵押登记。
申请注销抵押登记时,应当提交身份证件、抵押权利证明和以下资料:
(一)抵押所担保的债务已经履行或者债权人免除债务的,应当提交债权人出具的书面证明;
(二)抵押合同解除的,应当提交抵押解除证明资料;
(三)发生法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形的,应当提交有关资料。
第二十三条 抵押登记、变更抵押登记、延期抵押登记、注销抵押登记的有关资料应当对公众开放查阅。
第二十四条 抵押人隐瞒土地房产存在共有、侵权、争议、被查封、被扣押等真实情况,或重复抵押的,市国土房产行政主管部门应当撤销全部或部分登记。撤销登记决定书应当自作出之日起15日内送达当事人。
第二十五条 抵押人伪造有关证件、文件或故意持伪造的证件、文件骗取登记的,市国土房产行政主管部门应当撤销登记,并处以1000元以上5000元以下的罚款。情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。造成他人损失的,应当负赔偿责任。
第二十六条 抵押合同依法变更、解除或终止,以及延期抵押,抵押当事人不按本办法第二十、二十一、二十二条规定期限分别办理变更、延期抵押登记和注销抵押登记的,原抵押登记自上述期限届满的次日起视为自行注销。
第二十七条 抵押人擅自将抵押的土地房产转让、交换、出租、再抵押、赠与或以其他方式处分的,其处分行为无效,并应承担由此产生的法律责任。
第二十八条 抵押当事人对市国土房产行政主管部门的行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。

汕头市人民政府办公室    

二○○○年七月十一日


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浅析不可撤销的担保

祝建军 刘晓萍


  当银行向公民、法人发放贷款时,总是要考虑如何能保证自己收回贷款,以保障自己的债权。在现实经济生活中,当第三人同意以其信用为债务人向银行借款提供担保时,银行通常采用把自己事先制定好的格式保证合同文书交由第三人签字同意的方式,成立保证合同。然而,保证人通过这些格式保证合同所承担的保证责任,几乎是清一色的不可撤销的担保。1笔者以为此种担保方式不符合民法诚信、公平、正义原则的要求,违背《担保法》的精神实质,严重损害保证人利益,在理论和实践上都是有害不足取的。为此,笔者拟从此种担保方式的概念出发,对其弊端做一深入探讨,进而提出笔者的一些拙见,以期修正此种担保方式。

一、不可撤销担保的概念

  所谓不可撤销的担保是指在债务人所欠银行的贷款到期后还本付息之前,保证人仍应和债务人一起对债权人承担连带偿还义务,也就是说保证人承担的是连带责任,其保证责任一直到债务人还本付息后才能被免除。

  根据交通银行上海分行印发的《关于贷款担保的若干规定》的通知,其所附的贷款担保书格式合同条款第2条、第7条规定:“本担保人无条件的承担偿还贷款本息的连带责任。如借款人不能按合同归还,由担保人按贷款方书面通知规定的付款日及金额一次向贵行付清全部应付款项,而无须贵行先行向借款人提出诉讼。贵行出具的付款通知书是终结性的,对借款人和担保人均有约束力。”“本担保书是持续有效、不可撤销和无条件的,其有效期自签署之日起直至借款人清偿所有的贷款本息及其他有关费用2”。这里使用了不可撤销、持续有效和无条件等用语,那么这些用语的内涵到底是什么呢?

  “不可撤销的(Irrevocable)”这一条款源于信用证是不可撤销的这一旧的原则。3在担保合同中规定这样一个条款在有些国家如英国,被认为是拒绝考虑担保人可能在某些方面有某种抗辩权,诸如债权人延长借款人到期应付贷款时间、解除抵押权或放弃某种权利,即债权人通过在担保合同中规定这样一个保证性条款,使担保合同成为一个独立的、非从属性的合同。

  “无条件的(Unconditional)”按照英国法的规定,指当担保合同出现违约情况时,在债权人没有首先用尽一切补救措施向借款人要求清偿规定的情况下,即可要求担保人履行义务。英国法的这项规定确认了这么一个原则,即只要没有明确规定合同是一种从属保证合同,就应确认该合同是独立的、承担第一债务的担保合同4。

  “持续有效”指担保合同从成立时起,到借款人清偿所有的贷款本息及其他有关费用时止,一直发生效力,不受其他因素的影响。

  在许多国际性的重大担保合同中,常常规定这些合同为无条件的,不可撤销的担保,这在国际贸易交往中,考虑到涉外等特殊因素,从而维护内国的主权和经济利益是十分有利的。但在我国国内,采用此种担保方式弊大于利。

二、对不可撤销担保的检讨

  保证是我国《担保法》规定的法定担保方式之一,其以第三人的信用作担保,使担保人与债务人一同就某一债务向债权人负清偿责任,从而等于扩大了债务人的责任财产范围,使债权人的债权实现有了更可靠的客观保障。其对于促进资金融通和商品流通,维护社会主义市场经济秩序,促进经济的发展起着重要作用。保证作为担保主债务履行的一种从合同,涉及债权人、债务人和保证人三方的利益。因此,我国《担保法》对保证制度进行规制时,既要保护债权人的利益,又要保护债务人和第三者的利益,不能偏袒任何一方,否则,将不利于保证制度的健康发展。然而,不可撤销的担保通过加重保证人的保证责任来加强对债权人利益的保护,打破了债权人、债务人和第三者之间利益的平衡,对保证人有欠公允,有使保证制度走向畸形之嫌,不利于担保制度的贯彻执行,有必要予以深入检讨,试阐释如下:

  (一)不可撤销的担保违背了《担保法》关于保证人应有权利的规定

  1?不可撤销的担保剥夺了保证人的抗辩权。所谓保证人的抗辩权是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时,保证人根据一定的抗辩事由所享有的反驳债权人请求,拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。

  根据我国《担保法》的规定,笔者认为,保证人所享有的抗辩权分为两种。一种是保证人的专属抗辩权,一种是为保证人享有的债务人的抗辩权。保证人的专属抗辩权是基于保证合同的从属性和相对独立性所决定的,不以主债务人的抗辩权为前提,而由保证人直接享有的对抗主债权人请求权的一种权利,其直接作用在于保护保证人的正当权益,制约主债权人的行为,维护合同交易的公平与安全。综合归纳我国现行的担保法的相关规范,可以得出保证人享有如下专属抗辩权:主合同无效抗辩权、保证合同无效抗辩权、保证期间抗辩权等。保证人作为债务人,自然具有一般债务人的法律地位,因此担保人具有一般债务人应有的权利,得主张一般债务人享有的抗辩权利。仅就民法的一些共识性法则来看,保证人至少应有以下五种本属于主债务人的抗辩权:撤销抗辩权、时效抗辩权、抵销抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权。保证人行使上述抗辩权会产生如下法律效果:使债权人请求权消灭,保证责任免除;或使债权人请求效力延期,保证人延缓承担责任。只要法定抗辩事由出现,保证人就可行使抗辩权。不可撤销的担保剥夺了保证人的上述抗辩权,与《担保法》背道而驰,损害了保证人利益。

  2?不可撤销的担保否定了保证人的期限利益。《担保法》为督促主债权人行使权利,维护保证人利益,及时了结债的关系,稳定社会经济秩序,专门对保证期间及其效力作出规范,使保证责任仅为一种期限责任。保证期间在法律意义上有如下作用:(1)其是保证责任有效存续的时间,即保证人承担保证责任的起止时间,只有在此期间内,保证人才承担保证责任;(2)其是主债权人按照法定方式向保证人主张权利的有效时间,在此期间内主债权人没有按法定方式行使权利,保证人将被免除保证责任。保证合同丧失法律效力。依据我国《担保法》的规定,保证期间有两种形式5:一是约定期间,即保证合同中协议确定的保证期间;二是法定期间,即法律统一规定的在没有约定期间的条件下强制性适用的保证期间只能在主债务人履行期届满之日起六个月内。约定期间本着意思自治原则,由当事人协商确定,法定期间则不能变更。而不可撤销的担保书格式条款却要求保证人承担保证责任的期限为:自保证书签署之日起直至借款人清偿所有的贷款本息及其他有关费用止。这种规定实际上违背了《担保法》关于规范保证期间的立法旨趣,不利于稳定民事关系,使保证人长期受保证责任的束缚,就如同给保证人套上了无形的枷锁,牵制了其进行其他民事活动的自由,同时也有使主债权人眠于不行使权利这种状态之嫌,扰乱了社会秩序,不利于及时了结债的关系,使《担保法》关于担保期间的规定形同虚设,否定了保证人的期限利益。

  3?不可撤销的担保忽略了保证人享有的除去自己责任请求权。现实生活中债权债务关系复杂交错,总是处于变动之中,尤其是保证担保涉及两个合同三方主体,更具有复杂性、动态性,其运行轨迹不可能绝对地如此单一,从而使本身处于单务、无偿地为他人承担责任之地位的保证势必面临更多更大的风险和不利。基于此,《担保法》本着公平、正义及意志自由等诸原则的要求,为兼顾对保证人利益的保护,规定在下列情况下将免除保证人的保证责任:(1)在保证期间内,主债权人未经保证人书面同意,许可债务人转让债务,对转让的债务部分,保证人免除保证责任;(2)在保证合同生效之后,主债权人未经保证人书面同意,与主债务人协议变更主合同,保证归于消灭,保证人免除保证责任;(3)保证所担保的同一债权同时存在物的担保的,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,对物的担保价值之内的债权免除责任,如主债权人放弃物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。不可撤销的担保显然忽略了保证人所享有的这些权利。

  (二)不可撤销的担保合同属于标准合同,某些条款的拟定实际上只反映了贷款方的利益,损害了保证人的权益

  标准合同,又称定型化合同,是指合同条款由当事人一方预先拟定,对方只能表示全部同意或者不同意的合同,亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件,要么不订立合同,而所谓的“不订立合同”的选择,客观上根本不存在,标准合同将当事人双方的自由协商拒之于千里之外,难免会出现损害一方当事人利益的霸王条款。不可撤销的担保合同就属于标准合同的一种,保证书中的全部条款由贷款方事先拟定,保证人只能附和同意,不能与贷款方商议作任何变更。由于贷款方在经济上所处的垄断地位,其为了维护自身的利益,会在标准格式合同中制订有利于己,而不利于保证人的条款。上文所检讨的不可撤销担保合同中的显失公平条款就是只反映贷款方利益的霸王条款,通过加重保证人的责任来保证债权的实现,实际上是把部门利益凌驾于社会利益之上。这些条款明显与《担保法》的规定相违背,《担保法》的相应规定绝大多数属于强制性规定,违反了将导致无效的法律后果。因此,不可撤销担保合同中的霸王条款反映了贷款方对保证人意思自由的限制和压迫,公平、正义沦为牺牲品,损害了保证人利益。

  (三)不可撤销的担保违背了民法中的诚实信用原则

  诚实信用原则是民法中的“帝王条款”,是指当事人在进行民事活动过程中要维持双方利益平衡以及维持其与社会整体利益平衡所遵循的根本准则。6诚实信用原则要求民事法律关系的各方当事人在行使权利和履行义务时尊重对方的利益,严格遵守公平、正义等原则,保证法律关系的每一方当事人都得到自己应当得到的利益。一旦各方当事人之间利益失去平衡时,即予以调整使之平衡,以保持社会的稳定与和谐。另一方面,诚实信用原则要求民事法律关系的各当事人在行使权利和履行义务时必须在法律规定的范围内,并且在不损害他人利益和社会整体利益的前提下谋求自己的利益。各当事人之间一切违反诚实信用原则的行为均是违法的、无效的。不可撤销格式担保合同的规定,打破了主债权人、主债务人和保证人权益的均衡,使利益的天平严重向主债权人倾斜。这与诚实信用原则的功能和价值取向相悖。也就是说不可撤销的担保过分强调主债权人利益,忽略了对保证人的应有权利的保护,有失公道。

三、对不可撤销担保的司法建议

  在审判实践中,经常遇到有关不可撤销担保合同的纠纷,法院在审理这类案件时,往往发生分歧,有的主张有效,有的主张无效,从而使相类似的案件做出相互矛盾的判决,严重损害法律的尊严和司法统一。应当看到,随着我国社会主义市场经济的逐步发展,在民事流转中担保作用的日渐加强,如何提高担保方面的司法实践工作,已成为当务之急。对不可撤销担保的正确裁判可以说是一个突出例证。

  笔者以为不可撤销的担保违背民法中的诚实信用原则和《担保法》关于保护保证人应有权利的规定,把本行业的利益凌驾于社会利益之上,严重损害保证人权益,必须对之加以规制、修正。鉴于此,笔者不揣冒味,略陈管见。

  1?有针对性的进行立法。通过立法规定标准合同有效无效的条件,标准合同的解释原则和规则,调处标准合同的程序,标准合同无效或被撤销的法律后果。为此,可借鉴国外的有益经验,如1976年的《德国一般合同条款》等。可喜的是,我国合同法对此做了较初步的规定。

关于《中华人民共和国食品卫生法》适用中若干问题的批复

卫生部


关于《中华人民共和国食品卫生法》适用中若干问题的批复
1996年9月9日,卫生部

广西壮族自治区卫生厅、上海市卫生局:
广西壮族自治区融水苗族自治县卫生局7月1日的请示、上海市卫生局沪卫法(1996)12号文收悉。现批复如下:
一、《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条第一款规定中的“未取得卫生许可证的”包括以下情形:
(一)未向卫生行政部门申请办理卫生许可证或申请后尚未取得的;
(二)擅自超越或变更卫生许可证核定的内容从事食品生产经营活动的;
(三)卫生许可证超过有效期限的;
(四)取得卫生许可证后未经卫生行政部门审批而进行改建、扩建的;
(五)省级以上卫生行政部门规定的其他情形。
因此,持有超过有效期限的卫生许可证从事食品生产经营活动之行为,违反了《食品卫生法》第二十七条之规定,应依法予以查处。
二、根据《食品卫生法》第二十一条第一款和《食品添加剂卫生管理办法》第九条之规定,食品添加剂必须在包装标识或者产品说明书上根据不同产品按照规定标出保质期限。经营超过保质期限的食品添加剂的行为违反了《食品卫生法》第十一条及《食品添加剂卫生管理办法》的有关规定,对此,应根据《中华人民共和国食品卫生法》第四十四条之规定查处。
三、无卫生许可证者生产经营的食品属于《中华人民共和国食品卫生法》第九条第十二项规定的禁止生产经营的食品。对此,应根据《食品卫生法》第四十二条之规定查处。
此复