刑事灰色不裁判中当事人的权利救济

彭剑鸣


摘要：刑事灰色不裁判是指，刑事诉讼法未规定是否应当作出裁判，但从法律精神及对当事人的影响来看，应当作出裁判，而司法机关不作出裁判的现象。它存在于司法实践中，它会损害国家利益与当事人的利益；有必要确定对当事人权益的救济措施，对当事人的权利救济措施进行设定。
关键词：刑事 灰色不裁判 当事人 权利 救济

狭义的裁判仅指审判机关对诉讼案件及相关内容的处理，广义的裁判则指司法机关（含公、检、法三机关）对诉讼案件相关内容的处理，本文的裁判系广义说。按照裁判在法律规范上的性质，刑事不裁判可分为合法不裁判、非法不裁判、灰色不裁判。合法不裁判是指，按照刑事诉讼法的规定，司法机关不应当进行裁判而不作出裁判；非法不裁判是指，按照刑事诉讼法的规定，司法机关应当作出裁判而不作出裁判；灰色不裁判是指，刑事诉讼法未规定是否应当作出裁判，但从法律精神与所涉及的内容对当事人权利的影响来看，应当作出裁判，而司机关不作出裁判。对于合法不裁判与非法不裁判，刑事诉讼法上均有明确规定，本文不讨论，现仅就灰色不裁判行为中当事人的权利救济进行探讨.
一、 事灰色不裁判的表现与弊端
（一）表现
在司法实践过程中，刑事灰色不裁判主要表现为：
1、对程序性问题不作出裁判
（1）对刑事诉讼法总则调整的内容不作出裁判
我国刑事诉讼法总则所确定的管辖、回避、辩护、期间等内容，均涉及到当事人权利的行使，而且，当事人的权利能否行使与行使程度直接关系到其权利能否得以保护、诉讼活动能否正常进行，进而言之，涉及公平、公正的司法精神能否得以实现。但是，对于刑事诉讼法总则内容中涉及当事人权利的部分，有的具有可操作性，例如驳回回避申请的复议；有的则没有可操作性，如辩护权的行使、管辖的异议、期间的延展等；对于后者，司法实践 则可能不作出裁判。
（2）对审判阶段的程序性内容不作出裁判
主要表现为，在各个司法机关与当事人的权利运行过程中，对于其他机关或者当事人提出的诉讼主张，审判机关不表达态度，或者以实际活动同意了某一方的诉讼请求，但是，不以实际的裁判形式表达出来，从而使对方当事人的失去了权利救济的机会。例如，对于人民检察院撤回起诉的请求，审判机关以实际行动支持了其撤回起诉的请求，但是，它不作出裁判，从而便诉讼活动久拖不决，然而，对方当事人却失去了权利救济的机会。
（3）侦查机关、审查起诉机关对程序性问题不予处理
对当事人的权利行使，侦查机关、审查起诉机关的行为有重大影响，当事人的很多请求内容，均需侦查机关，审查起诉机关作出处理意见，否则，当事人就丧失了权利救济的机会。这一类问题，主要表现为对强制措施的变更、对当事人的会见申请、辩护人的指

作者简介：彭剑鸣，男，汉族，（1967.10—— ），贵州铜仁人，贵州警官职业学院法律二系主任，教授，主要研究方向：刑事诉讼法学。
定等内容，侦查机关、审查起诉机关一味拖延，不作出任何处理。
2、对实体问题不作出裁判
（1）以程序方式规避对实体问题的处理
审判机关审查立案的内容仅为程序问题，但是，实践中，有的审判机关将审查立案的内容扩大到实体问题与程序问题两方面，为了回避处理实体问题而在社会上带来的各种消极影响（诸如司法机关之间的关系、司法机关与行政机关的关系、社会秩序的维护内容等诸方面的因素，都可能因对实体问题的处理而产生消极影响），在审查立案期间，审判机关采用协商的方式，使公诉机关撤回起诉，从而使当事人的行为失去了由审判作出裁判，以获得权利救济的可能。
（2）对刑事实体问题部分不作出裁判
控方提出的核心控告内容，审判机关作出了裁判内容，但是，对于控方控告内容的积极修辞内容、表明被控事实的辅助性内容，裁判文书不予表明，从而导致了对部分事实不作出裁判的内容存在。
（二）弊端
刑事灰色不裁判的弊端主要表现为：
1、阻碍法律精神的实现
刑事法律是法律关系保障法，其核心内容是保证其他法律所确定的社会关系与社会秩序稳定发展，目前，法律规范所追求的精神即是诚实、信用、公平，刑事法律精神也应当体现这一内容。但是，灰色裁判的存在，却使当事人处于弱者的地位，而且，在这一情况下，当事人的权利由国家权力机关予以处理，而当事人却没有任何权利救济的机会，对于当事人而言，这是不公平的，从而使法律的公平精神的实现受到阻碍。
2、损害当事人的权利
（1）损害当事人的人身、财产、精神权利
当事人享有及时获得裁判、终止诉讼的权利，以便使当事人能及时从事其他的活动。但是，刑事灰色不裁判的行为，则使当事人不能获得裁判，以致案件久拖不决。一方面，会使当事人的人身权利受到损害。因为对于被告而言，在裁判没有作出之前，都处于诉讼阶段，此时，其人身自由处于被限制或者剥夺的状态。再则，因诉讼的长期存在，为了维护自己的合法权利免受损害，则会使当事人支付较为高昂的律师费用与日常生活费用。同时，会使当事人双方的精神状态得不到及时有效的抚慰。因此，灰色不裁判的行为会损害当事人的人身、财产、精神权利。
（2）损害当事人的诉讼权利
刑事诉讼是当事人权利与国家权利交替进行、相到促进的过程，在此过程中，任何一种权利都以其他权利的行使为前提，否则，权利就不可能得以行使。而刑事灰色不裁判的行为，则使当事人丧失了行 使权利的前提，以致于当事人各方不能行使后续的诉讼权利，导致其权利受到严重损害。
诉讼过程中，为了使当事人的权利得到适当的保护，法律规范中应设立相应的救济性措施，但是，由于刑事灰色不裁判的内容未在法律上反映出来，因而，没有设立相应的救济措施。从而使当事人的权利不能得到救济。
3、损害国家利益
公正与效率是现代司法的两大主题。刑事灰色不裁判是一种不裁判的行为，后果是使特定的刑事诉讼行为久拖不决，显然，在刑事诉讼行为的延续过程中，国家也要花费巨大的人、财、物力，易言之，刑事诉讼的效率降低了，有悖于效率原则的要求。在具体案件的处理过程中，体现法律规范的法律精神是司法的第一要义，而且，每一个裁判内容与诉讼行为都应当是符合法律精神要求的，但是，刑事灰色不裁判的行为，则使法律规范中的效率精神未能体现出来，即使裁判结果是公正的，也是一种迟到的公正（无论对国家利益，还是对当事人利益，都是一种迟到的公正），而且，刑事灰色不裁判的行为，使程序法律中的法律精神与实体法中的法律适用内容，不能在具体的案件的处理中体现出来，从而成为一个不公正的内容。
公正与效率内容的缺陷，一方面，使法律规范的严肃性、权威性受损害；另一方面，则会使公民对司法机关的地位、作用产生不当认识；这两种因素的存在都可能使国家的管理职能有被削弱的危险，从而导致国家利益的损害。
4、妨害法治进程的推进
目前，依法治国是国家管理的指导思想，而依法治国的内容，则表现为按照法律规范的规定来处理具体的事件与从事管理活动。但是，刑事灰色裁判的行为，恰好是产生在司法中未予以有机调整的内容，因而，不可能存在对这一方面的内容进行法治的可能，易言之，也就使法治进程的推进面临一些缺陷。
二、刑事灰色不裁判产生的原因
（一）立法原因
立法原因是刑事灰色不裁判产生的首要原因，如果刑事灰色不裁判的内容在立法上已有体现，那么，当事人就可以通过司法途径或者法律系统所设立的监督体制来寻求法律规范的保护。在刑事立法上未对各种灰色不裁判的行为作出规定，原因主要有以下几方面：
1、立法时前瞻性不够
现行刑事诉讼法采用了大陆法系的立法模式，就成文法的模式而言，立法时普遍存在对未来社会发展的预测，但是，这种预测都是大略的，它不可能穷尽一切问题，这是成文法立法模式的通病之一。我国刑事诉讼法中没有专门规定享有裁判权的机关，对于诉讼参与人各方以及控方的行为哪些应当作为裁判与处理，并明确形成裁判或者处理意见，从而使刑事灰色不裁判行为的存在有了一定的土壤。
2、立法规定不够细腻
经过十六年的刑事司法实践，刑事诉讼的立法已经从粗放走向了细腻，而且，实践证明，对于法治社会的建立而言，法律规范的详细规定会起到促进作用，但是，对于刑事诉讼法而言，对于判决、裁定、决定的适用范围，未在法律规范上作出明确的规定，因此，对于那些应当以裁定方式作出的诉讼结论，有时以决定的方式作出，此时，当事人的权利救济即处于困难的境地。另一方面，对当事人的实体权利、诉讼权利有重大影响的内容，由于缺乏明确规定，司法机关为了回避矛盾而不作出裁判时，当事人也缺乏权利救济的途径与可能。
3、未规定救济措施
试论法官素质的提高

周 卫 亭


内容提要：随着我国法制进程的不断加快、公民法律意识的快速提高、新的法律法规层出不穷、经济改革与发展日新月异……社会对法官队伍提出了更高的要求。实现司法公正，是法官的使命；提高法官素质，是司法改革的基石。从道德品行、崇法理念、护法胆识和职业适应能力、业务水平等各个层面提高法官队伍的素质，刻不容缓。
法官素质并非天生，而是通过统一的严格的教育培训并在长期司法实践的锻炼中逐步养成的。对于如何提高法官素质，作者从拓宽选人用人渠道、加强法官职业化建设，改革教育培训制度、搞好法官素质教育，建立法官职业保障机制，改进法官遴选机制、提高法官人品道德素质等方面进行了阐述。

主题词：司法公正 法官素质 司法改革 素质提高


试论法官素质的提高
周 卫 亭

实现司法公正，是法官的使命；提高法官素质，是司法改革的基石。衡量一个法官是否完成了司法公正的使命，标准就是看他是否严格按照实体法和程序法的规定来处理各种案件；法官要想完成司法公正的使命，就必须具有较高的素质，法官素质是蕴于法官独立中的价值判断。
法官素质是指行使国家审判权的人员应具备的政治和业务各个方面的素质，这些方面的有机结合，构成了法官素质的全部内涵。法官的素质包括那些要素？衡量法官素质的具体标准是什么？尽管各国的实践不同，在法律或惯例的基础上形成的标准也不同，但是概括而言，各国都把法官候选人是否具有优良素质作为惟一的选拔标准，并力图缩小甚至排除其他非素质因素，如性别、种族、地位、宗教信仰、政治倾向等因素的影响；各国也没有对优良素质的具体标准形成一致的意见。我认为，现代法官的素质标准是由现代法律的发展以及现代法治对法官的要求所决定的；在不同的历史时期或不同文化传统的国家，人们可能提出不同的法官素质标准，即使在同一历史条件下，人们也可以从不同的角度对法官素质标准进行不同的分类；在现阶段，作为一名法官必须具备如下素质：
一、 崇尚法律的精神和信念。
今天的社会是法律统治的世界，是法治社会。从亚里士多德的“良好的法律是最好的统治”到马克思的“法典是人民自由的圣经”，从西方的法律契约自由精神到我国依法治国方略的确立，社会发展的规律已经昭示：一个国家在治理社会时，必须把法律奉为治国之法宝或自由的保障，崇法必须也必将会成为国家或公民的一种精神和信念；没有这样的信仰，依法治国就只能是纸上谈兵。
所谓崇法，就是要有一种捍卫正义和公平的精神，具备一种为国家、为社会、为当事人尽心办事、全力负责的信念，崇尚法律、相信法律、敬重法律。我认为，目前中国的法律状况，主要问题不是法律欠缺，而是法律得不到公正的实施和遵守，法律制度没有发挥出其应有的尊严与威望。法律是否发挥了应有的功能和价值，法律是否体现了应有的正义和公平，在很大程度上取决于国民特别是法官是否具有崇法的精神和信念；具有这种精神和信念的人，必然对法律也充满着无限爱心和敬意，甚至把法律看成是自己的第二生命或可以献身的事业，因而法律所体现的尊严和权威就非常理想。特殊的职业必须选择特殊的人才胜任，在我国迈向现代化的过程中，法官是否崇尚法律，法律是否至高无上并受到他的尊重，这是衡量中国社会是法治还是人治的尺子，针对中国的法律传统，最为重要的是要真正培养、造就一批合格、正直、有法律精神、崇尚法律的法官。
二、 优良的法律职业能力和专业适应能力。
法律职业能力是指从事司法工作所必须具备的法律专业知识、法律实践经验、洞察力、判断力、写作能力、交往能力等专业技能。
专业知识是从事法律工作的起码要求，是职业能力的基础。在法律高度发达和复杂化的现代法治国家，决不能允许“春秋决讼”之类的故事重演。
法律实践是职业法律家的真正摇篮，一个人不管他有什么样的教育背景或者法律专业知识，如果没有一定时间的法律实践，就不能成为真正的职业法律家。法律是社会生活规律的反应，只有通过使用法律的实践才能深刻体会法律的内在理念和精神，使专业知识进一步系统化、具体化并生动起来，才能把专业知识转化为专业能力。另一方面，法律实践经验是一个人理解案件事实真相、掌握案件事实的实质以及找到解决纠纷的合理方式的必要条件；社会生活的丰富性和复杂性是书生所难以想象的，案情的发展往往有意料之外而又情理之中的多种可能性，只有那些具有丰富的法律实践经验，且善于从实践中学习的人，才能成为职业法律家。
专业技能是法官把法律应用于裁决案件或解决社会纠纷的能力，也可以称为“专业适应能力”。它大致可以分为天赋的能力和学得的能力，其中学得的能力是主要方面，是经过长期训练获得的，是专业适应性的重要表现。与专业知识相比，专业技能是天赋、学习和实践等三方面因素综合作用的结果，而不仅仅是学习的结果；专业技能是一个人能否持续地从事法律工作的决定因素，而不仅仅是一个人的知识背景或文化素养。
三、良好的品性和德行。
所谓司法品性，是指从事司法工作所必备的守法、公正、廉洁等道德品质和博爱、耐心等性格特征。
法律是外化的道德，违法就必须受到法律制裁。法官作为执法者，身穿国家制服，代表国家形象，必须处处严于律己，带头守法，以法律的准绳要求自己，正所谓，先正己、后才能正人。法律的价值在很大程度上是通过执法者的自觉守法来张扬的，法律应有的尊严和威信也体现在法官的带头守法中。作为法官，除了一手拿着宝剑以制裁罪恶，更重要的一手是要握着天平以教育人民、弘扬正气。所以法官的守法观念、言传身教就特别重要。
法官道德品质的要求包含着社会公德的要求，如果一个人不能恪守社会公德的要求，就不完全具备法官的道德品质。“公正”、“廉洁”等道德规范，同司法也有特别紧密地联系，是司法工作中特别敏感、特别重要的道德规范，法官必须模范遵守。
法官的性格特征是司法工作对法官性格、倾向和态度的特殊要求，如博爱、耐心、宽恕、人权意识等性格特征。虽然法官的性格特征与天生的性格倾向有一定的关系，但主要是通过长期的道德修养形成的个性特征。
四、 护法的胆识与使命。
任何法律的实施，都不可避免的碰到各种各样的矛盾，在我国权与法、法与情的争斗是常有之事。法官按其使命来说是要献身于法律正义的，作为正义的守护神，他随时要和各种公然藐视法律的不法行为抗争，甚至必要时付出生命。为什么在我国同是一部法律，同是一个案件，在不同的人或不同的地区，却会有不同的结论，除了立法中弹性高、法规不明确的客观因素外，另一原因，法官没有护法的胆识和责任也是不能忽视的重要因素。
在法律史上，任何一个国家的立法要面面俱到、没有遗漏，以便法官可以“照单请客”、“对号入座”这是不现实和不可能的。法律是有限的，而社会生活和事实却是无限的，“有限的”法律和“无限的”事实之间，“稳定的”法律和“多变的”现实之间、“滞后的”法律和“超前的”社会之间是中外法学家探讨至今都无法解决的难题，只要社会发展一天，法律存在一天，这样的矛盾或差距就会存在一天。因而从这个意义上说，法律的漏洞是必然存在的，仅仅依靠法律是不可能奏效的。解决这一弊端的可行出路还得要倡导法官要有护法的勇气与精神，在法律没有明确规定的情况下，在法律受到其他外部压力的影响和冲击的情况下，法官坚定的法律信念、坚实的法律精神和正确的法律意识就起很大作用。护法而且是忠实的护法这是解决我国法律危机的最好矫正剂，法官勇于护法这是时代的要求，是职责的使然。
法官素质并非天生，而是通过统一的严格的教育培训并在长期司法实践的锻炼中逐步养成的。提高法官素质，应该从以下方面努力：
一、拓宽选人用人渠道，加强法官职业化建设。
加强法官职业化建设，对于提高法官素质，造就一支政治坚定、业务精通、纪律严明、作风优良、品格高尚的法官队伍，确保“公正与效率”的实现，促进改革开放和社会主义现代化建设具有重大而深远的意义。
由于认识上的偏差，导致不具备法律专门知识和职业道德的人进入法院，给法官素质的提高造成人为的困难。因此，必须彻底转变观念，提高对法官职业特点的认识，树立职业化人才兴院的思想，把那些符合法官条件的优秀的法律人才充实到法官队伍中来，把法官队伍建设成一支高素质的德才兼备的职业化群体。
二、改革教育培训制度，搞好法官素质教育。
1、 加强对法官审判技能的培训。
我国目前把法官培训的重点放在法律、法规的培训上，而没有把审判技能的培训放在首要位置。西方发达国家的法官培训内容是多方面的，但重点是审判技能的培训。针对目前存在的问题，借鉴国际经验，我们应加强法官审判技能的培训，提高法官巧妙运用法律的能力，提高他们独立地、高质量地处理各类复杂案件的能力。
近年来，全国法院加大投入，不断举办各种业务培训班，对提高法官队伍素质起到了一定的作用。但这种短期培训，对于提高法官职业化素质还远不够。法学是一门博大精深的科学，司法活动是专业化程度极高的专门性活动。因此，要改革现职法官教育培训制度，建立健全与法官选任相配套的法官职业专门培训体系，完善法官继续教育培训制度。要处理好近期目标与远期目标的关系、重点突出与整体推进的关系，做到有的放矢。教育培训的目标是要着力于从整体上、根本上提高法官队伍的政治素质和业务素质，努力建设一支符合“德才兼备”原则和“四化”方针，能够保持与时俱进、蓬勃朝气、昂扬锐气、浩然正气的高素质的职业化法官。
2、 导入终身教育理念，提高法官专业素质。
终身教育就是加强对从业人员的再教育再培训，使之不断适应职业和未来发展需要，该理念已被世界各国广泛接受和采纳，我国注册会计师、律师等行业也广泛采用。我国法官法对法官接受终身再教育做出了明确规定，过去法官靠一纸文凭享用一生，削弱了各方面接受再教育再培训的动力。法官当前接触的案件数量越来越多，难度越来越大，只有不断接受教育，提高内在素质，才能适应社会的发展，才能准确裁断各类案件。对法官的教育培训应构建以终生教育理念为总指导思想的运行机制，使法官视学习和提高技能为内在自觉行动乃至生活方式之一，以实现专家化的培养目标。
三、建立法官职业保障机制。
1、 建立法官的职业权力保障制度。
要建立法官的职业权力保障制度。法官行使审判权，往往涉及到方方面面，涉及到当事人的利益，涉及到部门、地区间的利益，涉及到人与人之间的关系，会受到来自多方面的干扰，甚至出现“以暴抗法”、“以权压法”。有的法官在暴力抗法下被打伤打死，法律天平在干扰中失衡。因此，要进行司法体制深层次的改革，建立法官职业权力保障制度，强化监督制约机制，从制度上和机制上确保法官在党的领导下和人大的监督下依法独立、公正行使审判权，做到严肃执法、秉公办案。
2、吸引人才、留住人才。
首先要转变观念，要坚持中央关于“人才资源是第一资源”的指导思想，切实做到“以人为本，以人为先”，营造一种尊重知识、尊重人才的氛围；其次是要建立有利于发挥人才效能的用人机制，逐步提高法官的工资待遇，并建立各种激励约束机制，创造良好的环境，用良好的机制和环境吸引人才，努力实现法官人才资源的优先开发与积累。
四、改进法官遴选机制，提高法官人品道德素质。
法官之所以能够担当维护社会正义和良知的角色，不仅在于法官具有优秀的法律专业知识，还在于法官必须具备高尚的人品和道德素质。为了保证法官的综合素质，各国在明确规定外在的法官资格标准之外还设计了复杂、公开、吸收社会各界和政府机构广泛参与的法官遴选机制，力图通过选举、听证、任命等各种方法，确保候选人不仅具有表面的专业知识和素质，而且具有优秀的品德、丰富的社会经验和广博的知识结构等深层的内在素质。
法官的人品道德标准主要靠法官任命制度的设计和实施来保障。我国法官法虽然提高了法官业务素质标准，但是并没有就如何保证法官的人品道德素质提出可行方案或措施。鉴于当前人民群众反映强烈的问题更多的集中在司法不公和司法腐败等司法道德问题上，法官的业务素质与人品道德素质相比，后者占有更为重要的地位。因此，必须设计和改进法官的遴选机制，提高法官的综合素质。