丽水市雷电灾害防御和应急实施办法

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丽水市雷电灾害防御和应急实施办法

浙江省丽水市人民政府


丽水市雷电灾害防御和应急实施办法

丽政令〔2007〕49号


  《丽水市雷电灾害防御和应急实施办法》已经市政府第18次常务会议审议通过,现予发布,自2007年5月1日起施行。


市 长:陈荣高

二○○七年三月二十一日


丽水市雷电灾害防御和应急实施办法



  第一章 总 则

  第一条 为避免和减轻雷电灾害,保障人民生命和财产安全,促进经济和社会的可持续发展,依据《中华人民共和国气象法》、《中华人民共和国安全生产法》、《浙江省雷电灾害防御和应急办法》等法律法规和规章,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 在本市行政区域内从事雷电灾害防御以及灾害事故应急处理,适用本办法。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

  第三条 雷电灾害防御和应急处理工作,坚持预防为主、防御与救助相结合,实行统一规划、归口管理、分工协作的原则。

  第四条 县级以上人民政府应当加强对雷电灾害防御工作的领导,将雷电灾害防御经费纳入同级财政预算,逐步加大对雷电灾害防御工作的投入,提高雷电灾害预警和应急处理能力。

  第五条 县级以上气象主管机构负责本行政区域内雷电灾害防御和应急处理工作。

  莲都区的雷电灾害防御和应急处理工作由市气象主管机构负责。

  公安、建设(规划)、安全监管、质监、发改委、电力等有关部门应当按照各自职责,共同做好雷电灾害防御和应急处理工作。

  第六条 县级以上气象主管机构和有关部门应当鼓励和支持雷电灾害防御科学技术研究,推广和应用先进的雷电灾害防御技术,宣传普及雷电灾害防御的科学知识,增强全社会防雷减灾意识。

  第七条 县级以上人民政府应当对雷电灾害防御和应急处理工作有突出贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。

  第二章 雷电灾害防御

  第八条 县级以上气象主管机构应当会同公安、建设(规划)、安全监管等有关部门,依据全省雷电灾害防御规划,编制本行政区域内的雷电灾害防御实施方案,经专家论证后报当地人民政府批准公布,并报上一级气象主管机构备案。

  第九条 县级以上气象主管机构应当建立和完善雷电灾害监测网络和预警信息系统,确保监测和预警系统的正常运行。

  气象主管机构所属的气象台站应当加强对雷电灾害性天气的监测预警,及时向社会发布雷电灾害性天气预报。

  第十条 下列建(构)筑物、设施或场所必须安装雷电防御装置,并与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用:

  (一)国家防雷设计规范规定的一、二、三类防雷建(构)筑物;

  (二)石油、化工等易燃易爆物资的生产和贮存场所;

  (三)电力、通信、交通运输、广播电视、金融证券、医疗卫生、计算机网络等公共服务行业的设施和场所;

  (四)法律、法规、规章和相关技术规范规定的其他建(构)筑物、设施或者场所。

  第十一条 涉及公共安全和国计民生的大型建设工程、重点工程、爆炸危险环境等建设项目应当进行雷击风险评估,以确保公共安全。

  需要评估建设项目的具体范围由市气象主管机构会同相关部门共同制定。

  第十二条 防雷产品必须符合国家标准,并经依法检验合格和气象主管机构备案,禁止销售、使用无合格证书的防雷产品。

  第十三条 从事雷电防御装置检测、工程专业设计和施工的单位,应当依法取得相应的资质证书,并在资质许可的范围内从事雷电防御装置检测、工程专业设计和施工活动。

  第十四条 从事雷电防御装置检测、工程专业设计和施工的专业技术人员,应当依法取得相应的资格证书。

  第十五条 雷电防御装置的设计方案应当经当地气象主管机构审核;未经审核同意的,不得交付施工。

  建设(规划)、公安消防等部门依法对必须安装雷电防御装置的建设工程实施行政许可时,应当要求建设单位提供由当地气象主管机构出具的雷电防御装置设计审核意见书。

  第十六条 申请雷电防御装置设计审核应当提供《防雷装置设计审核申请书》、防雷工程专业设计单位和人员的资质证和资格证书、经当地气象主管机构认可的防雷专业技术机构出具的有关技术评价意见。需要进行雷击风险评估的项目,提交雷击风险评估报告。

  第十七条 受理雷电防御装置设计审核申请的气象主管机构对设计审核合格的应当作出准予行政许可的书面决定。

  设计审核不合格的,应当作出不予行政许可的书面决定,并同时出具雷电防御装置设计修改意见书。

  未通过雷电防御装置设计审核的,应当按照雷电防御装置设计修改意见书进行设计修改后重新申报。

  第十八条 雷电防御装置施工单位必须按照核准的设计方案进行施工,并对雷电防御装置的施工质量负责。

  在施工过程中变更和修改设计方案的,必须报当地气象主管机构重新审核同意后方可施工。

  第十九条 建设单位应当委托具有相应资质的检测机构对雷电防御装置的施工实施跟踪检测。检测机构应当记录检测数据,登记建档,出具检测报告,并对检测数据的真实性负责。

  第二十条 雷电防御装置竣工后,应当经当地气象主管机构验收;未经验收或者验收不合格的雷电防御装置不得交付使用。

  申请雷电防御装置竣工验收应当提供雷电防御装置竣工验收申请表、雷电防御装置设计核准书、防雷工程专业施工单位和人员的资质证和资格证书、防雷产品相关材料及具有气象主管机构认可的检测机构出具的《防雷装置检测报告》等相关材料。

  第二十一条 受理雷电防御装置竣工验收申请的气象主管机构应当对竣工验收合格的作出准予行政许可的书面决定,并出具雷电防御装置竣工验收合格证。

  竣工验收不合格的,应当作出不予行政许可的书面决定,并出具雷电防御装置整改意见书。

  第二十二条 建设行政主管部门在受理建设工程验收备案申请时,应要求建设单位提供由当地气象主管机构出具的雷电防御装置验收合格证。

  建设档案接收具有雷电防御工程的建设项目文件时,应当要求建设单位提供气象主管机构出具的雷电防御装置验收合格证明材料,未提供或提供不完整的,应责令限期补正。对拒绝补正的,建设部门不应出具该建设工程竣工档案验收意见书。

  第二十三条 安装雷电防御装置的单位应当对雷电防御装置进行经常性的维护、保养,并委托雷电防御装置检测机构实施定期安全检测。检测不合格的,使用单位应当及时整改。

  易燃易爆场所的雷电防御装置应当每半年检测一次,其他雷电防御装置每年检测一次。

  第二十四条 评估机构对生产、经营、储存易燃易爆化学品的场所进行安全评估时,应当要求报评单位提供有效的雷电防御装置安全性能检测报告书。

  第二十五条 县级以上气象主管机构应当组织对安装雷电防御装置的建(构)筑物或设施的使用单位进行安全检查,检查时可以依法查阅被查单位的雷电防御装置设计审核意见书、竣工验收合格证、定期检测报告等相关材料。

  检查中发现存在雷电防御安全隐患的,应当责令其限期整改。

  第三章 雷电灾害应急
  
  第二十六条 县级以上气象主管机构会同同级安全监管、建设、公安、电力、通信、卫生等部门拟订本行政区域的雷电灾害应急救援预案,报本级人民政府批准后公布。

  第二十七条 本办法第十条所列的建(构)筑物或设施的使用单位应当制定雷电灾害应急抢救方案,建立应急抢救组织或者指定应急抢救人员,落实应急抢救责任。

  雷电灾害应急抢救方案应当报当地安全监管部门和气象主管机构备案。

  第二十八条 雷电灾害发生后,有关单位应当迅速实施应急抢救方案,并根据雷灾级别,立即报告当地政府及相关部门,不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报,并做好现场保护。

  当地人民政府、气象主管机构和其他有关部门接到报告后,应当立即派人赶赴现场,组织抢险救灾,防止灾情扩大,并按照国家、省、市有关规定及时将雷电灾害情况上报上一级行政机关。

  第二十九条 县级以上人民政府接到雷电灾害险情报告后,应当启动并组织实施相应的雷电灾害应急救援预案。

  县级以上人民政府有关部门应当按照雷电灾害应急预案的分工,做好相应的应急工作。
  
  有关单位和个人应当配合雷电灾害救援工作,并提供一切便利条件。

  第三十条 发生雷电灾害后,气象主管机构应当会同有关部门及时组织调查,查明性质和责任,提出整改措施,并对责任单位和责任人提出处理意见。

  任何单位和个人不得干扰、阻挠对雷电灾害的依法调查处理。

  第三十一条 县级以上气象主管机构应当及时统计分析本行政区域内发生雷电灾害的情况,并向社会公布。

  第四章 法律责任

  第三十二条 县级以上人民政府、气象主管机构和有关部门有下列行为之一的,依据《浙江省雷电灾害防御和应急办法》第二十七条规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)未按规定编制雷电灾害应急救援预案,或者未按雷电灾害应急预案的要求履行职责的;

  (二)对不符合技术标准的雷电防御装置设计方案作出设计审核行政许可的;

  (三)隐瞒、谎报或者授意他人隐瞒、谎报雷电灾害灾情的;

  (四)在雷电灾害防御和应急处理中违反法律、法规、规章和本办法规定,有其他渎职、失职行为的。

  第三十三条 有下列行为之一的,依据《浙江省雷电灾害防御和应急办法》第二十八条规定,由县级以上气象主管机构责令限期改正,可处以5000元以下罚款;情节严重的,可处5000元以上2万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)应当安装雷电防御装置而拒不安装的;
  
  (二)雷电防御装置设计方案未经审核同意,擅自施工的;

  (三)雷电防御装置未经竣工验收或者验收不合格,擅自投入使用的;

  (四)雷电防御装置使用单位拒绝接受气象主管机构的防雷安全检查,拒绝实施定期检测,或者经检测不合格又拒绝整改的。

  第三十四条 有下列行为之一的,依据《浙江省雷电灾害防御和应急办法》第二十九条规定,由县级以上气象主管机构责令停止违法行为,可处以2万元以下的罚款;情节严重的,可处以2万元以上5万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)在雷电防御装置检测、工程专业设计、施工活动中弄虚作假的;

  (二)无资质、资格证书或者超越其资质、资格等级许可的范围承揽雷电防御装置检测、工程专业设计、施工业务的;

  (三)伪造、买卖雷电防御装置检测、工程专业设计、施工资质、资格证书的。

  法律、法规、规章对前款行政处罚已有规定的,从其规定。

  第五章 附 则

  第三十五条 雷电灾害按照人员伤亡、经济损失、社会影响的程度,分为特大型、大型、中型、小型四级,按省政府规定标准执行。

  第三十六条 本办法所称雷电防御装置,是指具有防御直击雷、雷电感应和雷电波侵入性能的接闪器、引下线、接地装置、抗静电装置、电涌保护器以及其他连接导体等防雷产品和设施的总称。

  第三十七条 本办法第十条所称的国家防雷设计规范规定的一、二、三类防雷建(构)筑物,是指《建筑物防雷设计规范》(GB 50057-94)规定的防雷分类。

  第三十八条 本办法自2007年5月1日起施行。《丽水市防御雷电灾害管理办法》(市政府第27号令)同时废止。



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哈尔滨市建设工程应用商品混凝土管理规定

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令
 (第6号)


  《哈尔滨市建设工程应用商品混凝土管理规定》,已经1996年4月25日市人民政府第105次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                              
市长 汪光焘
                           
一九九六年五月七日


         哈尔滨市建设工程应用商品混凝土管理规定



  第一条 为加强建设工程应用商品混凝土的管理,提高工程质量,减少损失浪费和环境污染,根据国家有关规定,结合我市情况,制定本规定。


  第二条 本规定所称商品混凝土,是指实行集中拌合、以商品形式提供给建设工程使用的混凝土拌合物。


  第三条 市建设委员会(以下简称市建委)负责全市建设工程应用商品混凝土管理工作,市建筑工程管理局负责具体实施。市工商行政管理、物价等有关部门应当依据各自职权协助进行商品混凝土应用管理工作。


  第四条 本市市区内下列建设工程需要使用混凝土的,应当使用商品混凝土:
  (一)市区主干道两侧和城市中心区的建设工程;
  (二)高层建筑、重点住宅小区、大中型工业建筑及大型公共建筑;
  (三)根据本市商品混凝土供应能力由市建委确定的其他建设工程。


  第五条 鼓励本规定第四条规定范围以外的建设工程使用商品混凝土。


  第六条 开办商品混凝土生产企业,应当符合市建委制定的商品混凝土生产企业发展规划。
  工商行政管理部门办理商品混凝土生产企业注册登记时,应当征求市建委意见。


  第七条 应当使用商品混凝土的建设工程有下列情形之一的,由建设或施工单位提出申请,经市建委同意,可以在施工现场搅拌混凝土:
  (一)混凝土一次浇筑量不足6立方米的;
  (二)因建设工程的特殊需要,商品混凝土生产企业无法生产的;
  (三)因商品混凝土生产企业的生产能力,无法满足使用单位需要的;
  (四)其他确需在施工现场搅拌的。


  第八条 商品混凝土生产企业,必须使用散装水泥,但因建设工程的特殊需要,经市建委批准,可以使用袋装水泥。


  第九条 商品混凝土生产企业应当建立健全质量管理制度;生产的商品混凝土,应当符合质量标准,并向使用商品混凝土单位或个人出具产品质量合格证。


  第十条 使用单位或个人可以购买商品混凝土生产企业生产的商品混凝土,也可以提供质量合格的原料,由商品混凝土生产企业加工制作。


  第十一条 使用商品混凝土的单位和个人,应当与商品混凝土生产企业签订合同,明确双方权利、义务和违约责任。


  第十二条 商品混凝土的价格,由市建委会同物价部门按照省规定的商品混凝土定额核定。


  第十三条 商品混凝土的运输车辆,属专用车辆,由市公安交通管理部门核发准行证,在运输商品混凝土时,可以不受交通禁行标志限制。


  第十四条 违反本规定第四条规定擅自在施工现场搅拌混凝土的,由市建委按混凝土已浇筑量每立方米处以100元罚款。


  第十五条 违反本规定第八条规定擅自使用袋装水泥时,按省政府的有关规定处理。


  第十六条 违反本规定第九条规定生产的商品混凝土不符合质量标准或不出具产品质量合格证的,按国家和省建筑产品质量管理的有关规定处罚。


  第十七条 对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼。


  第十八条 罚款收据和罚款的处理,按照国家和省的有关规定执行。


  第十九条 本规定自发布之日起施行。


配偶权探析

王晓君*


内容提要:《婚姻法》的修订过程中,产生了一个颇有争议的问题,就是是否将配偶权作为一项权利明确的写入我国《婚姻法》中,对该权利加以立法上的确认。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的婚姻法修正案,并未采纳一部分法学家主张将配偶权作为具体的一项权利写入《婚姻法》。而仅仅在第46条规定了离婚损害赔偿制度。这是因为在学术界和各国的立法实践中,配偶权尚属一项有争议的权利,加以草率的立法无疑是不合法理不合实际的。本文试图在分析配偶权的过程中论证为何《婚姻法》未确立配偶权。
关 键 词:婚姻法 婚姻关系 配偶权
一、配偶权的概念和特征
(一) 配偶权的概念
配偶权的概念,乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来,配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。 我国学者对这一定义有所批评,认为其并不准确。 就目前国内法学家争议见解分呈的情况,法学界对配偶权下的定义也有所不同,归纳起来,大致有以下几种观点:一是身份说,“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”;二是陪伴说,“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利;三是利益说,“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权,表明夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负有不得侵犯的义务”;四是法定说,“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利,其他人负有不得侵犯的义务”;五是性权利说,“配偶权是项民事权利,夫妻互为配偶,就有配偶权,配偶权的核心特色是性权利”。 我认为,一个科学、完整的定义,不仅要充分体现出该定义所包含的内容,而且还应当充分再现该定义的性质。鉴于此,从配偶权是身份权,具有平等性、绝对性和支配性等特性来考虑,配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。
(二)配偶权的特征
配偶权具有以下特征:(1)主体的对偶性。夫妻互为配偶,共同享有配偶权,双方既是权利主体,又是义务主体,这是婚姻关系的自然属性所决定的。(2)客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益,不包括财产利益,且这种利益具有独占性,其他任何人都不得共享,这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。(3)内容的双重性,即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合;二是配偶双方既是权利主体,又是义务主体,缺一不可。(4)权利的排他性,权利的独占性必须就具有排他性,从某种意义上说配偶权也是对世权,即夫妻以外的人都是义务主体,都具有不作为的义务,不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。
二、配偶权的派生权利探讨
  配偶权是基本身份权,是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的,但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。究竟配偶权包括哪些派生的身份权利,学者们的主张颇不相同配偶权“不独为权利人之利益,同时为受其行使之相对人之利益而存在。” 这决定了配偶权从本质上讲是权利,但却以义务为中心, 权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益,因而权利之中包含义务。基于此,有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”。笔者认为,配偶权作为一项基本身份权,应当派生出下列权利和义务:
(一)夫妻姓名权
夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后,妻子是否有独立姓氏的权利,配偶各自有无独立的姓名权是配偶有无独立人格的标志。各国关于夫妻姓名权的立法,有5种基本类型:(1)坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。(2)实行从一约定,无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。(3)允许双方当事人任意约定原则。如原《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原则。 如我国国民党统治时期的中华民国民法第1000条就作此规定。(5)保持各自姓氏原则。 如我国婚姻法第10条规定:“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定,完全贯彻了男女平等的原则。当然,法律作出这一规定,并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。
(二)住所决定权
住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法,主要有4种:(1)丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使,只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。(2 )丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所,而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。(3)协商一致主义。 这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。(4)自由主义。 这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由,如前苏联即作此规定。我国婚姻法实行的也是自由主义原则,该法第8条规定:“登记结婚后,根据男女双方约定, 女方可以成为男方家庭的成员,男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。
(三)同居义务
同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务,夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外,还包括相互协力义务、共同寝食义务,这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动,共同料理家事,相互扶养、扶助,当配偶一方遭遇危难,对方负有救助、救援义务。同居义务是法定义务,是夫妻双方共同的、平等的义务,非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法律在规定夫妻同居义务的同时,也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务,这些条件是:(1)因处理公私事务,需要在较长时间内合理离家;(2)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行;(3 )一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外,有的国家还规定,配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时,在威胁存续期间有权停止共同生活;提起离婚诉讼后,配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。 夫妻一方无正当理由违反同居义务时,有的国家的法律规定了相应的法律后果,如《法国民法典》第214条第4款规定:如果夫妻一方不履行其义务时,他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行。就同居义务而言,主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿。又如,英国法律规定,配偶一方违反同居义务,他方享有恢复同居的诉讼请求权;关于恢复同居的判决虽不得强制执行,但不服从这种判决可视为遗弃行为,是构成司法别居的法定理由之一。
(四)贞操忠实义务
贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务,是指配偶专一性生活的义务,它要求配偶双方互负贞操忠实义务,不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方的利益。夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的最本质的要求,婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活上的忠贞不二。如果性生活没有排他性,它虽然不会丧失自身的积极作用,但却扩大了消极作用。
(五)日常事务代理权
日常事务代理权亦称家事代理权,是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时,享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为,对方配偶必须承担后果责任,配偶双方对其行为承担共同的连带责任。 对配偶的家事代理权,我国婚姻法并未规定,世界上多数国家都作了规定。例如,瑞士民法第163条第2款规定,妻超越代理范围的行为,在不能为第三人所认识时,夫应承担责任;美国则规定妻以夫的信用与商人交易,只要夫未表示反对,法律则承认妻有代理权。
三、配偶权不应在婚姻法中规定
配偶权制度在西方国家已有一百多年历史,在理论上也有其一定的道理,但它并不适合我国国情,一旦在《婚姻法》(婚姻家庭法)中确立,不仅不能达预期的社会效果,反而会有损法律的尊严,其理由如下:
(一) 婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务,无需再用法律强制。
我国现行的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。”一张结婚证如同一份契约,双方约定承诺了同居的义务和忠实的义务。因为:一是婚姻是两性的结合,同居是夫妻双方生理上的必然要求;二是婚姻关系又是社会的细胞,任何一对夫妻均应对社会负责,这是婚姻的社会属性所决定的,夫妻间的忠实,不仅是性自私的必然结果,也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这众所周知的常识和常理,法律无需再作强制性的规定。如果在《婚姻法》中以立法的形式确定下来,很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌,著名作家梁晓声过:“我觉得一张婚书不可以构成对一个吻、一个拥抱和性的垄断关系。”如果这样将无疑是对婚姻关系的稳定制造不稳定因素。
(二) 婚姻关系中两性感情的约束属道德范畴。
法律是对人的行为作显行调整,而道德仅是对人的行为做更多的隐性规范,男女两性的思想和情感复杂多变。法律不是万能的。恩格斯早就说过:“一夫一妻制从它产生的那天起就是以通奸和卖淫为补充的。”对有着丰富多彩个体差异的庞大人群规定出一条轨迹,无疑是得不偿失的,体现在立法上将会使法律的违反率超乎立法的初衷。首先,夫妻在结婚登记时虽然都已承诺(默许)或应当承诺(默许)除配偶外不与任何人发生性行为。但性行为是以感情为基础的,这是人与动物的重要区别,而感情并非一成不变的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里,已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。“每一个公民都享有完整的人权,为什么一旦结婚,自己的一部分人权将属于配偶?一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权?”?婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的,随着条件的变化,加之“异性相吸”的生理特征不可能因结婚而消失,人的情感和激情丰富易变,需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状态下非理智的性行为,就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻,在感情上发生异化和关系上的裂变。这种现象并不少见,法院每年受理的离婚案件约占民事案件的三分之一,其中不少当事人均有不同程度的侵犯配偶权,对他们难道都进行惩处?显然不妥。婚姻关系中的夫妻间的忠诚属于情感领域,不应用法律来强制,情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容,不宜增加法律干预程度。惩罚第三者的立法将导致危及个人隐私权,这是不可取的。如果过度强调对婚姻关系的法律强制性将不利于婚姻家庭的长久稳定,人是情感动物,如果因为主观上非恶意的偶然的侵害了夫妻配偶权而被夫妻之间加以过大话,法律的硬性规定无疑是对夫妻间情感生活长久稳定设置一个障碍栏。笔者不赞同有的学者既主张确立配偶权,又主张有例外的观点:“‘婚外恋’如果纯粹是感情上的事,双方并未发生通奸姘居行为,或极其秘密地偶尔发生的通奸行为,实际上并未破坏公民配偶权的,没有必要处罚,是个人隐私问题”。与其这样随心所欲,自相矛盾的处理,不如不对配偶权作出规定。事实上,《婚姻法》中规定配偶权,是立法的倒退,忠实不忠实等问题是社会道德问题,不应受到法律的制约。道德问题只能靠道德规范来约束,而不能通过法律来制裁,法律管不了也不应该管人们的思想和感情。据“1995年美国对包括各种婚姻状态的人们的性生活状况所作的抽样调查表明:一年中只有一个性伴侣的为76%,5年中只有一个性伴侣的为40%,一生中只有一个性伴侣的为21%。其中男性有婚外性伴侣的大大多于女性。”?这数字可以说是对他们国家确立配偶权的一个讽刺。如果因此而造成婚姻关系破裂的,在审理离婚案件时可对有“婚外恋”一方给予一定的民事制裁,并在分割共同财产时照顾无过错一方。然而任何一种社会现象的存在总有其自身的规律,婚姻作为两性结合的形式,本来就因其与人最难把握的情感和激情因素相联系而使婚姻的巩固面临着许多难题。对于“婚外恋”要遏制它、解决它不可能毕其功于一役,而应运用多种手段采取多种形式、多种方式,绝不能一罚了之,否则只能事与愿违。
(三) 确立配偶权不利于保护妇女的合法权益。
既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利,反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那么夫妻之间是否又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢?根据宪法和有关法律的规定,每个公民均享有人身自由权,回答也应是肯定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时,如何更有效地保护妇女的权益,在修订《婚姻法》(婚姻家庭法)时是首先应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突,如果法律一旦确立了配偶权,类似婚姻内的强暴行为只会增加,不会减少,而这时法律又无可奈何,其后果不堪设想。我们不能也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言一成不变。“如果同居是一种永久不变的承诺,势必造成对婚姻以爱情为基础的限制,性便最终成了脱离灵魂的毫无情感、只能满足另一方欲望的工具,成为一些别有用心的人借同居之名肆意侵害对方尤其是妇女合法人身权利的手段,同居也就成了婚姻的枷锁。” 夫妻之间毕竟有一个契约行为。守约是前提,有了矛盾还是应该通过自我调节,达到解决和谅解。但是这种“守约”和“谅解”也是有度的,超过一定的度,就会产生质变,尤其是那些婚姻关系恶化,夫妻感情破裂,夫妻已长期分居,或已进入离婚诉讼阶段,丈夫违背妻子意愿,采用暴力手段,强行与其发生性关系的,应该以强奸罪论处。这是符合刑法理论的,因为刑法关于强奸罪的规定,并未对“丈夫”这一特殊主体作例外规定。对此,即使承认配偶权的国家对夫妻之间的性行为也有例外的规定,以保护妇女的合法权益。如德国民法典第1353条二项规定“在建立共同的婚姻生活之后,一方如果滥用其权利而提出要求或者婚姻已经破裂,则婚姻另一方无义务满足其要求”。反之,也不能因配偶权的确立,而将那些出于一时冲动,一时激情,一时失去理智的“两厢情愿”的婚外性行为,作为违法犯罪进行打击,这显然也不合情理,不符合刑法的立法原意的。
(四) 确立配偶权将使司法部门的执行难度无形加大。
在《婚姻法》的修订过程中,有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定,如“夫妻有互相忠贞的义务,一方对另一方不忠时,另一方得请求司法机关排除妨害”。笔者认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先,在理论上它违背了婚姻的基础是爱情,“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害,这对夫妻关系能持久吗?相反,会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因,大量的还属隐私范畴,或者说有的还处于隐私阶段,即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾,在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为,只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别司法部门进行干预,就可能使缝隙难以弥合,甚至矛盾激化。其次,侵犯配偶权的争议法院较难决断,影响诉讼效果。既然配偶受到侵害时,当事人“可以请求公安机关排除妨害”,公安机关查证属实,自然要作出排除妨害、行政处罚等具体行政行为。当事人不服具体行政行为,还可以依法提起行政诉讼。法院一旦受理必然遇到三难:一是取证、认证难。侵犯配偶权的行为往往是因一方的“婚外恋”引起,这类案件不但原、被告举证较难,证人一般也不愿作证,更不愿出庭作证。如果一方当事人提出申请法院调取某些证据,法院无从下手,必然影响案件的准确处理。二是定性难。由于双方当事人在诉讼中举证困难,无疑使法院对案件当事人是否构成侵权的认定带来困难。无论是驳回原告的诉讼请求,还是支持原告的请求,都感事出有因,又缺乏证据,难以下判,因此不能达到预期的诉讼效果。三是分清责任难。婚姻关系是一个比较复杂的社会关系,它受社会、经济、文化、传统等诸多因素的影响。即使是“婚外恋”也有多种情况,有的因一方放荡行为引起,有的可因对方过错激起,有的因第三人的诱惑引起,审理这类案件确有“清官难断家务事”之感,要分清责任,有其特殊性和难点,尤其当妻子被他人强暴,不通情理的丈夫得知后反诉妻子侵犯其配偶权,更会使我们处于两难境地,不受理不行,受理嘛本来已被害的妻子,却成了配偶权的侵权人,显然不合情理,得不到社会的支持,不能取得好社会效果。
综上所述,笔者认为在制定或修订法律时,既要广泛吸收外国的先进立法经验,共享人类文化遗产,又必须结合本国的国情;既要有一定的前瞻性和超前意识,又必须适合现存的社会状况。对于一些“可看不可用”的规定,与其说有不如没有,我们不能试图用法律调整一些超越法律权能的事,如果强加施行,反而有损法律的尊严和权威。在市场经济的条件下,人们权衡利弊的结果是:“鱼和熊掌兼得,喜新不厌旧。”道德可以对这些行为作出谴责,而法律横亘在夫妻床上,其结果未必与立法的初衷相一致!

【参考文献】:
[1] 戴维·M·沃克《牛津法律大辞典》 ,光明日报出版社,88版。
[2] 杨立新《人身权法论》,中国检察出版社,96版。
[3] 转引自李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》,光明日报出版社,99版。
[4] 史尚宽《亲属法论》,荣泰印书馆股份有限公司,80版。
[5] 杨立新《人身权法论》,中国检察出版社,96版。
[6] 威廉·杰·欧·唐奈《美国婚姻与婚姻法》,重庆出版社,86版。
[7] 杨立新《人身权法论》,中国检察出版社,96版。
[8] 吴晓芳《配偶权的是是非非》,载于《人民法院报》2000年1月5日三版。