克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式
作者：宋飞

2011年3月无疑是一个法律维权月，笔者简单地在网上查找了一下“克隆银行卡”的相关判决，就发现这个月全国各地就出现了两起对银行从业者不利的法院判决。
一起是广州日报03月11日的一则消息：“储户银行卡被克隆损失近3万 怒告银行
”，这则新闻告诉我们这样一个案例：“去年4月6日，储户苗小姐突然接到银行通知，提醒她如果发现账户异常请及时挂失或改密码。于是，她马上拿着自己的银行卡到银行去查询余额。此时，里面就剩5元钱，卡里面27570元不翼而飞了。由于损失巨大，苗小姐立即向厚街三屯派出所报案，经公安调查发现，原来在4天前，苗小姐曾在该银行厚街香榭丽分行ATM机上存过一万元钱，但当时的ATM机，已经被犯罪分子做了手脚——被安装了读卡器和针孔摄像头。不法分子利用读卡器将苗小姐的银行卡复制后，再利用针孔摄像头拍摄下的密码，将苗小姐卡内的27570元取走。事发后苗小姐曾多次到银行反映情况，和银行协商要求其赔付，但遭到了银行拒绝。在苗小姐看来，自己卡内的钱在自己手里，其他人也没动过，但是里面的钱却被人取走，银行肯定有监管不力的责任。她说：“为客户服务的ATM机被人假装了读卡器和摄像头，银行如果能够及时发现并更换，那我的损失肯定可以避免。”于是，她一怒之下一纸诉状将该银行告到法院，要求其赔偿损失。苗小姐的代理律师邱平旺也认为，在ATM上动手脚的犯罪分子作案情景被银行监控全程拍下，而发现账户钱没了也是银行通知苗小姐才发现的，所以银行完全有能力有理由保护客户的账户安全。而银行在庭审时则辩称，苗小姐在办银行卡时，银行履行了告知义务，并且在银行卡的章程与卡背面都注明了“请勿泄露密码”，因此认为有可能是苗小姐自己泄露了密码。仅凭ATM机被动过手脚就推断出银行卡存款被盗的推理缺乏根据。尽管苗小姐一直说银行卡保管妥当，但仍不能排除是苗小姐本人授意第三人取走存款的可能。不过，一审法院的判决认定银行全责。银行不服上诉。今年3月1日，苗小姐又接到了东莞中院维持市第二人民法院的原判的结果。法院认定，苗小姐的案涉银行卡存款，是被他人伪造别卡盗窃，因为鉴别伪造银行卡以防止存款被冒领或盗取，应该是银行保障储户存款安全义务的重要内容，犯罪嫌疑人在涉案ATM机上安装读卡器摄像头，已能说明银行ATM机存在重大安全漏洞，所以银行需全额赔偿苗小姐被盗取的存款。
另一起是福州的案例，曾在近日上了中央电视台：“银行卡被‘克隆‘存款被盗 法院终审判银行全赔”，据新华网福州３月２７日专电，不法分子伪造银行卡后在异地取款盗走存款７．７万元，案件至今未破，储户陈先生提起诉讼，要求银行承担赔偿责任。福建省福州市中级法院日前对这起储蓄合同纠纷案件作出终审判决，维持福清市法院一审判决：银行对储户存款未尽到安全保护义务，被判赔偿全部损失。法院审理查明，２００６年３月，陈先生在福州一家商业银行福清支行办理了个人结算账户活期存款存折和个人信用卡，至２００８年９月５日，陈先生的该账户余额人民币７．７３万元。２００８年９月６日至９日间，陈先生的这个账户存款被人在异地ＡＴＭ机上用取款卡取现和转出人民币７．７万元。陈先生发现存款被盗取后，于２００８年９月２４日向福清市公安局报案，福清市公安局于同日立案，但案件至今未破。陈先生的存折和信用卡未曾丢失，根据福清市公安局提供的银行ＡＴＭ机监控录像资料显示，在ＡＴＭ机上操作的取款者另有其人，取款人操作所用的卡与陈先生所持卡在外形特征上有明显差异。法院审理认为，根据监控录像反映的取款和转款过程，操作人所持卡外形特征与陈先生所持的银行卡有明显差异，可以推定操作人持伪造的银行卡取款和转款，而ＡＴＭ机未能识别。被告作为商业银行，对储户存款进行严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的最主要义务，其提供银行卡存取款服务，并从中获取利润，根据收益与风险相一致的原理，应当对因系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任。法院判决：银行应当向陈先生支付存款７．７万元及利息。
这一前一后两起来自于南方沿海地区的非常有代表性的法院判决，似乎在像人们宣告一个不争的法理：“克隆银行卡导致储户存款在ATM机上被盗，不论是异地支取，还是本地支取，法院都会判决银行承担全部经济损失的”。而湖北汉川市法院去年4月对陈某金穗通宝卡上6万元在荆州被克隆后盗取的判决，似乎也在支持这种司法审判中的思维定势。这样理解对吗？
笔者认为：克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式，理由之一是我国不是判例法国家，所以判例和习惯都不是我国法律的正式渊源，只能在判案时作为参照为法官所借鉴。我国的法律制度总体上说还是属于大陆法系范畴，英美法系中那种“遵循先例”的做法不符合我国国情；理由之二在于，各地的案情千变万花，常言道：“物之不齐，，物之情也。”笔者前不久曾应湖北文赤壁律师事务所陈律师之邀，旁听了一起黄冈市中级人民法院的二审上诉。案情和上述两个案例在描述上看似差不多，所不同的是当事人自称卡上128996元被盗后，向公安机关报案，公安机关并未立案，而且银行作为上诉人提供了一份新的证据，即公安机关在事发前发放给银行下属分理处的《安全防范设施证》，以证明其对储户存款尽到了安全保护义务，再者就是当事人在责任竞合的情况下，既选择了侵权责任，又选择了违约责任，以主张自己的权利。如果存在这么多差异，仍然要在二审中坚持上述思维定势，认定银行全责，那么我只能说这样的判决并没有坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法基本原则，不是一个正义的判决。理由之三在于，克隆银行卡这类智能型犯罪尽管在2006年以后呈现高发态势，但是对其处理还是应该依法依规，在刑事部分尚未作出明确认定的前提下，民事部分的审理必须慎之又慎，因为克隆银行卡导致储户存款被盗取的案子，即便是依据2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条（该条原文是这样描述的：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”从该法条的字面理解，储户存款是因为犯罪嫌疑人的原因而被盗取的，如果银行能够提供自己尽到安全保障义务的证据，那么其应承担的不应该是全责，而是相应的补充责任。这样以来，上述思维定势就无法自圆其说了。因此笔者建议最高人民法院就此类案例出台专门的司法解释，以平息银行业和储户之间就类似事件的继续较真！
以上观点是否正确，欢迎大家批评指正！


作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市人民政府规章修正案

（鞍山市人民政府令第130号，业经2002年4月8日鞍山市第十二届人民政府第105次常务会议讨论通过，　2002年4月25日公布，自公布之日起施行）



一、鞍山市人民政府修正的部分规章(11件)
（一）《关于机动车辆通过费征收管理暂行办法》
1、将第三条第一项、第二项合并,修改为第一项,即:市内的机动车辆通过费按季征收。
2、第三条第三项中"凡长时间连续过往的车辆可购买月票(月票可优惠15%,个体运输户优惠20%)。月票每月底二十五日至三十日办理售票手续。"修改为"凡长时间连续过往的车辆可购买季票。季票每季度末月份二十五日至三十日办理售票手续。
3、第三条第四项修改为：市区内已交纳车辆通过费的各种车辆,由市收费管理局发给机动车辆通过费IC卡。
4、第四条修改为:根据辽宁省人民政府辽政发[1998]9号文件规定:小型车：2吨(含2吨)以下货车,15座位(含15座位)以下客车,每车次10元;2吨以上至5吨(含5吨)货车，16座位至30座位(含30座位)客车,每车次15元;大型车：5吨以上至10吨(含10吨)货车，31座位以上客车,每车次20元;10吨以上货车,每车次25元。
5、第六条第一项修改为:所持票卡与车辆类别、吨位不符或使用过期票卡者,除收缴所持票卡外,并处以应缴费额一至三倍罚款。
6、第六条第二项修改为:涂改、伪造季票者，除没收季票外,就地补费,并处以应缴费额一至三倍罚款。
7、删除第六条第三项中"不服从管理者必要时予以扣照,并处以重罚。"
8、第七条第一项修改为:市内的机动车辆通过费,由市收费管理局直接征收。
9、第七条第二项中"缴讫证"修改为"机动车辆通过费IC卡"。
10、删除第十一条,即：本办法由鞍山市收费管理局负责解释。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（二）《鞍山市劳动力市场管理规定》
1、删除第四条第二款,即:工商行政管理机关依法参与监管劳动力市场,依法确认开办劳动力市场的主体资格,协助劳动部门核发《务工经营许可证》,对各类劳务广告、合同等实施监督检查。
2、第四条第三款中在"公安"前增加"工商"。
3、第二十五条修改为:用工单位因特殊岗位、工种需要招用劳动力,须经市、县(市)劳动就业服务机构批准后方可招用。
4、第二十一条第一项修改为:未经审批擅自跨地区招用人员或者未通过职业介绍机构自行招用无劳动行政部门核发择业求职证件的人员的,按招用人数处以每人1000元以下罚款；
5、删除第三十六条,即:本规定由市劳动局负责解释。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（三）《鞍山市施工企业资质管理规定》
1、第三条修改为:鞍山市建设行政主管部门负责全市施工企业的资质管理工作。
2、第十二条第二项、第二十二条、第二十三条中“市施工企业管理处”修改为“资质管理部门”。
3、第二十九条修改为:当事人对行政处罚不服的,可以申请行政复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,不起诉,又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚的行政机关可以申请人民法院强制执行。
4、删除第三十条,即:本规定执行中的具体问题由市建筑工程局负责解释。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（四）《鞍山市城市房屋租赁管理办法》
1、题目修改为《鞍山市城市房屋经营性租赁管理办法》。
2、第二条修改为:凡鞍山市城市行政区域内,房屋所有权人将房屋(含地下建筑)以非国家定价租金标准出租给承租人居住或提供给他人以合作、承包、租赁摊床(商亭)等从事生产经营活动的房屋租赁行为,以及房屋使用人将房屋以上述方式转租给他人的行为,均应遵守本办法。
3、第四条修改为:鞍山市房产局是全市房屋租赁管理工作的主管部门。鞍山市房地产交易中心负责房屋租赁的日常管理工作。土地、工商、税务、物价、财政等部门按各自职能分工,依法对房屋租赁实施监督管理。
4、第八条第一项修改为:未依法取得房屋所有权证的:
5、第二十条修改为:房屋租赁交易手续费的收取按市物价部门批准的标准执行,每年收缴一次,由租赁双方平均承担,列入财政第二预算管理。
6、第二十二条第一项中"并对租赁双方处以租金一至二倍的罚款"修改为"并对租赁双方处以1,000一10,000元罚款"。
7、删除第二十二条第四项,即：(四)变更房屋用途,解除租赁合同或者续租不办理手续的,除责令补办手续外,并处以租金30%——50%的罚款。
8、第二十二条第五项中"并可处5,000——10,000元罚款,直至吊销营业执照"。修改为"并可处1,000一一10,000元罚款。
9、第二十三条修改为:当事人对行政处罚不服的,可以申请行政复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,不起诉,又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚的行政机关可以申请人民法院强制执行。
10、删除第二十六条,即:本办法执行中的具体问题由市房产管理局负责解释。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（五）《鞍山市外来流动人口管理实施办法》
1、删除第十八条,即:凡属第七条规定的外来流动人口按下列标准缴纳外来流动人口管理费。跨省流动的外来人口,每人每月收取50元,其无业家属每人每月收取5元。
本省跨市、县流动的外来人口,每人每月收取30元,其无业家属每人每月收取5元。
暂住时间不满1个月的,按1个月计算。
城区以外成建制来鞍山城区内从事建筑施工的企业(含装修企业),不论其企业是否冠鞍山名称,一律按工程总造价0.5%征收外来流动人口管理费,由鞍山市施工企业管理处代收。对不缴纳单位,市施工企业管理处不予发放《进城施工许可证》,市计委、经委不予发放固定资产投资许可证,有关部门不予办理开工等手续,并取消其下年度在鞍承包工程资格。
2、删除第十九条,即:外来流动人口管理费,由当地暂住人口管理办公室代收,对不主动交纳的,当地暂住人口管理办公室要采取有效措施督促其交纳。
3、删除第二十条,即:外来流动人口的收费,必须使用省财政部门统一印制的专用票据,否则外来流动人口可以拒交。外来流动人口管理费金额上交市外来人员管理办公室,存市财政预算外专户管理。
4、删除第二十一条,即:外来流动人口管理费纳入预算外征管体系,其收入的50%用于外来流动人口管理工作、补充城镇企业特困职工解困资金等。
5、删除第二十二条第四项,即:(四)外来流动人口不按规定缴纳外来流动人口管理费的,责令其限期补交,并处以应缴款额2一一5倍罚款；
6、删除第二十二条第五项,即:(五)用人单位违反本《办法》规定,但不缴纳外来流动人口管理费,可对单位负责人或直接责任人处以500元罚款,并追缴所欠外来流动人口管理费。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（六）《鞍山市排水设施使用费征收办法》
1、题目修改为《鞍山市城市污水处理费征收办法》。
2、第三条中"城市排水设施有偿使用费(简称排水费)"及第四条、第八条、第九条、第十条、第十二条中"排水费"修改为"城市污水处理费"。
3、第七条中"国家规定标准"修改为"国家建设部规定的污水排放标准"。
4、第十一条增加一款作第一款，即：未取得《排水许可证》擅自排放污水的，责令改正，并处以1000元以上5000元以下罚款。
5、删除第十五条,即:本办法由鞍山市城市建设局负责解释。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（七）《鞍山市控制城市人口机械增长管理办法》
1、删除第二条中的"（含就地‘农转非’）"
2、删除第五条第二项,即:(二)"乡进城"、"农转非"人员;
3、第五条第六项中"香港特别行政区居民和澳门"修改为"香港、澳门特别行政区居民"。
4、删除第七条、第八条中的"和粮食"、"和粮食关系。
5、第九条中"一式四联"修改为"一式三联",删除其中"；四联交粮食部门,做为办理粮食关系凭证"。
6、删除第十条第三项中"和撤村‘农转非’人员"、第六项中,"其中属于‘三投靠’的每人收取1000元"。
7、删除第十条第四项,即:(四)"农转非"、"乡进城"人员,每人收取2000元。
8、第十条第五项修改为:投靠父母、配偶、子女（其中省内夫妻分居满2年,外省夫妻分居满3年）不符合投靠条件的,每人收取1万元。
9、第十一条第三项中"（四）"修改为"(三)"、第四项申"(七)"修改为"(六)"。
10、删除第十五条,即:本办法由鞍山市计划委员会负责解释。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（八）《鞍山市殡葬管理实施办法》
1、第二十五条中"市区丧葬用品生产、销售由市殡仪服务中心统一经营管理。"修改为:"市区内丧葬用品生产、销售的管理按国家、省有关规定执行。"
2、删除第四十二条,即:本办法应用中的具体问题由市民政局负责解释。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（九）《鞍山市爱国卫生管理办法》
1、第二十条修改为:违反本办法第十一条规定,单位室内外卫生、专业卫生和规定范围内的环境卫生达不到国家和省爱卫会规定的卫生标准的,由卫生行政部门给予警告；对环境和人体健康造成影响和危害的,由卫生行政部门处50元以上500元以下罚款，其中情节特别严重的,处1000元以上5000元以下罚款；拒不改正的,由卫生行政部门责令停产停业。
2、第二十二条修改为:违反本办法第十三条规定,除四害工作达不到国家和省规定的标准的,由卫生行政部门对单位给予警告；对环境和人体健康造成影响和危害的，由卫生行政部门处1000元以上3000元以下罚款。
3、删除第二十三条,即:违反本办法第十四条规定,安排未经专业知识培训合格人员从事卫生杀虫与灭鼠工作的,由卫生行政部门给予警告,并处以100元以上1000元以下罚款。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（十）、《鞍山市乡镇矿山安全生产暂行规定》
1、第三条、第十一条中"劳动部门"、"劳动行政部门"修改为"安全生产监督管理部门"。
2、第十七条中"劳动"修改为"安全生产监督管理"。
3、删除第十八条,即:本规定执行中的具体问题由市劳动局负责解释。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（十一）《鞍山市建筑施工企业安全生产暂行规定》
1、第三条、第十条、第二十二条中"劳动行政"修改为"安全生产监督管理"。
2、第八条第四项、第八项、第十二条中"劳动安全监察"修改为"安全生产监督"。
3、删除第二十三条,即：本规定执行中的具体问题由市劳动局负责解释。
此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
二、鞍山市人民政府废止的部分规章(4件)
(一)鞍山市环境噪声管理暂行办法(鞍政发[1987]144号)
(二)鞍山市科技发展基金管理办法(鞍政发[1991]41号)
(三)鞍山市科技发展基金管理补充办法(鞍山市人民政府第1号令)
(四)鞍山市建立再就业基金制度暂行办法(鞍山市人民政府第73号令)