政府采购合同验收制度的逻辑关系
作者：谷辽海
来源：http://finance.sina.com.cn 中国经济时报
发表时间：2005年11月08日 09:26
　　

　　政府采购合同的验收是采购人或采购代理机构对中标、成交供应商履行合同标的物情况的检查和审核，以鉴定供应商所提供的货物、工程和服务的质量，审验是否符合政府采购合同的要求和法定标准，是当事人分清法律责任、进行有效索赔、理赔的重要依据。

　　众所周知，合同验收制度是合同成立后履行过程中的一个非常重要的环节，在政府采购合同还没有成立之前不可能存在验收。然而，我国的《政府采购法》第四十一条却颠倒了先后秩序，将验收制度规定在政府采购合同签订之前，安排在《政府采购合同》这章节之前，从而使法律条款和章节之间失去了应有的平衡和逻辑联系。不过，值得一提的是，《政府采购法》毕竟弥补了我国《招标投标法》在公共采购合同验收制度方面存在的缺位。现在，笔者就我国《政府采购法》验收制度本身进行一些具体分析。

　　《政府采购法》在合同验收方面没有区分运动员和裁判员之间的关系。根据我国法律，采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商进行履约验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。这是我国政府采购法关于采购合同验收制度的所有法律规定，其中，我们看不到采购人员和验收人员之间的相互监督和相互制衡。倘若采购人员与供应商之间串通一气，给采购人提供质次价高的货物、服务和工程，或者对采购合同的标的物进行调“包”，将不为任何人所知，受到损害的将是国家利益和公共利益，其后果也就不堪设想。为避免采购合同履行过程中的黑箱操作，非常有必要建立客观公正、公开透明的监督制度。

　　国际上实施政府采购制度的国家和地区，都建立有非常严格的采购合同监督管理制度，都设有专门的章节或实施细则，明确验收主体、验收标准、验收程序等内容，以规范公共采购合同的验收行为，要求必须具有公正的第三方验收程序规则，要求主要验收人员不得为原先的采购人员，以避免串谋。然而，我国《政府采购法》规定，验收可以由采购人委托的采购代理机构进行，也可以由采购人自己进行，法律没有规定验收过程中利害关系人必须回避。而采购代理机构也就是招标公司和政府采购中心，前者生存法则就是获取更大的利润，不可能为了公共利益而牺牲私利。后者虽然与前者截然不同，但也不可避免会存在着采购过程中的利益冲突。据笔者了解，实践中的验收工作也通常是由原先的采购人员或采购代理机构进行。但是，更多的还是由采购人员自己进行，没有中立的第三者对货物、工程和服务的接收、查验制度。

　　现行法律对采购合同验收责任不明确。招标公司通常将大笔的采购业务承揽到手后，只负责代理授标之前的采购工作，赚取名目繁多的代理费用之后，一般来说，也就不再管政府采购合同标的物是否严格按采购合同交付。而政府采购中心与采购人之间往往也不签订具体的采购代理合同、授权委托书，完成了政府采购合同签订之前的程序工作后，基本上也就不管采购合同履行情况。因此，采购人与采购代理机构之间在验收问题上相互扯皮、推卸责任的现象在实践中普遍存在。

　　现行法律未明确财政部门对合同验收争议享有主管权。根据政府采购法规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以向采购人或采购代理机构提出质疑，也可以向财政部门提出投诉。从法律规定的内容来看，财政部门只负责处理政府采购合同签订之前供、采双方之间所发生的争议。采购合同正式签署后，现行法律已经明确排除了财政部门对争议的行政主管权。在此情况下，合同履约纠纷不应该由行政主体受理。然而，实践中财政部门处理的案件比比皆是。例如，2004年8月，广西金展电脑系统有限责任公司参加了南宁市争创联合国人居奖工作领导小组办公室采购的ＤＥＬＬ电脑的投标，并被确定为中标人。但该公司所提供的货物中有部分零部件非戴尔公司原产即不符合出厂标准而戴尔公司也不负责保修。为此，南宁市政府采购管理处2004年10月28日对这起采购人投诉供应商的案件作出违约罚款和没收保证金的处理决定。笔者认为，当地的政府采购主管机关显然是违反了我国法律对行政主管权、行政处罚权等责任法定的基本原则。

　　综上所述，采购人或其委托的采购代理机构在接收采购合同的货物、工程和服务时，应该及时对合同标的物进行检查和审核。这对于采购人来说既是一种权利，也是一项义务。世界各国的公共采购法律一般都明确规定，采购人有权对标的物进行验收，与此同时，必须建立健全严格的采购合同监督管理制度。如果发现标的物与采购合同不符，采购人就要查明不符的原因，并根据不符的情况，采取不同的救济措施。由于现行法律规定政府采购合同为民事合同，适用我国《合同法》的规定。因此，书面的政府采购合同签订后，采购人与供应商之间在履行合同过程中发生争议，财政部门对于这一类争议就不再享有行政主管权和行政处理权，更没有行政处罚权力。合同履行过程中因采购人拒绝对供应商提供的采购对象进行验收而引发的争议，严格上来说，是属于政府采购合同履行过程中的民事纠纷，而非行政争议。故行政主体受理和处理这样的案件目前还是存在着法律障碍，有待于我国政府采购的立法机关今后做出明确的法律规范。（25）
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任\高级律师)

欲杀其叔而误杀其父 是过失杀人还是故意杀人

李崇军

案情：
许福发欠其侄子许安康2000元现金不还。2003年8月9日上午9时许，许安康到许福发家索要欠款，与许福发发生口角。许安康即到其父许福昌家的院内拿了一根木棍（长约140厘米，直径6厘米），回来后发现其叔许福发与其父许福昌正站在路边说话（两人相距约1米），便手持木棍向许福发奔去。许安康的弟弟许安健见状过去阻拦，未成。许安康双手举起木棍向许福发的头部打去。许福发在自己女儿的提示下急忙躲开，木棍便打在刚欲回头制止许安康行凶的许福昌左颞部，许福昌当场倒地身亡。经法医鉴定，许福昌死于颅骨骨折，脑挫伤。案发后，被告人许安康供认是想打死其叔许福发。
分歧：
本案在审理过程中，对许安康欲杀其叔而误杀其父的行为的定性有两种不同意见。
一种意见认为，被告人许安康的行为构成过失杀人罪。许安康在将木棍打出时，明知其叔许福发与其父许福昌相距较近。其打出的木棍有可能击中其父许福昌，造成许福昌伤亡的后果。但由于其过于自信，轻信能够避免，以致发生其父被木棍击中身亡的严重后果，许安康的行为已构成过失杀人罪。
另一种意见认为，被告人许安康既有杀人的故意，又有杀人的行为和将人杀死的后果，虽然没有达到其犯罪的目的，但不影响故意杀人罪的成立。
评析：
本案被告人许安康意图用木棍打死其叔，由于其叔见机躲闪，没有打中，却将站在其叔身边的父亲打死。这种情况在刑法理论上称之为行为差误，又叫打击错误。所谓行为差误，即行为人意图侵害某一特定对象，在实施行为时，由于客观条件的影响或者自己的行为的失误，实际侵害了另一对象 ，发生了行为人并非期望的结果。
对行为差误的犯罪如何定罪，笔者认为，行为符合犯罪构成，是行为人承担责任的唯一根据。对行为差误的刑事责任问题，既不能以行为人的主观犯罪意图为标准，也不能单纯以行为造成的客观危害结果为标准，只能以主观要件与客观要件相统一的犯罪构成为标准。我国刑法规定的故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。本案被告人许安康出于杀人的故意，实施了杀人的行为，结果将其父杀死。这完全具备故意杀人罪的全部构成要件，应负故意杀人罪既遂的刑事责任。虽然他意图杀害的对象与实际杀害的对象，预期发生的结果与实际发生的结果不一致，但其侵犯的客体是相同的，社会危害性也相同，不影响被告人承担故意杀人罪的刑事责任。对于故意杀人罪来说，法律并不以特定的对象和特定的结果为构成要件，被告人无论许安康杀死其叔还是其父，其法律性质是相同的，都是故意非法剥夺了他人生命的行为。
综上，笔者同意第二种意见。

(作者单位：江西省吉水县人民法院）