正确区分合同诈骗罪与民事欺诈行为

【案情】
2000年元月份，被告人邓辉因承建连徐高速公路E10－11标段两座桥涵工程的需要，借用“徐州市公路工程总公司连徐高速公路E10－11标段第二处”公章作担保，与徐州市鼓楼区银河钢模站签订钢模租赁合同，租用钢模站钢管、扣件、卡子、联角等租赁物，租期6个月，价值122740元。在履行合同过程中，被告人邓辉因承建的工程亏损，遂违反合同约定，将部分租赁物低价出卖抵帐，另一部分租赁物借给他人使用，因借用人下落不明，致使这部分租赁物无法追回。后被告人邓辉逃匿至新疆库尔勒。

【审判】
公诉机关指控被告人邓辉以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方的财物，且数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第(五)项的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。要求法院予以严惩。
被告人邓辉对公诉机关所指控的出卖租赁物的事实不持异议，但辨称因其欠工人工资，被逼无奈之下才将租赁物变卖的。辩护人认为被告人邓辉无主观上诈骗的故意，其行为不构成犯罪，本案适用法律有误。
法院经公开开庭审理后认为，被告人邓辉在得知其承包的工程亏损后，并没有积极想方设法来继续履行合同，而是私自低价出卖租赁物，后又躲避起来，并逃匿至新疆库尔勒，在逃匿的三年时间里，既也没有积极、主动支付给银河钢模站任何款项，也没有采取任何方式承诺返还租赁物或还款计划，其主观上非法占有租赁物故意很明显，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，已构成合同诈骗罪。其诈骗金额在10万元以上，属于数额巨大。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，判决被告人邓辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
【评析】
本案在讨论过程中存在两种不同意见：
一种意见认为，被告人邓辉的行为不构称成合同诈骗罪，而是因民事欺诈而引发的民事合同纠纷。被告人邓辉在与银河钢模站签订租赁合同的时候并没有非法占有其财物的主观故意，只是在合同履行过程中，被告人邓辉因工程亏损，无力支付租金，才将租赁物私自低价卖掉，然后逃匿起来。所以被告人邓辉的行为不构成合同诈骗罪。
另一种意见认为，被告人邓辉的行为已构成合同诈骗罪。被告人邓辉虽然在签订合同时主观上不具有非法占有财物的目的，但在合同履行过程中，被告人邓辉在得知自己承包的工程亏损后，亲自联系买主，低价将租赁物出卖，后逃匿起来，而且在其逃匿的三年时间里也从未向银河钢模站说明还款时间，也从没有支付过任何款项，这足以证明其在合同履行过程中具有非法占有他人财物的目的，故被告人邓辉的行为已构成合同诈骗罪。
合同诈骗罪的含义，我国刑法第224条做出了明确的规定，即以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。侵害的客体既包括国家的合同管理制度，还包括合同对方当事人的财产所有权。行为上主要表现为刑法所列举的五种情形：1、虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同，即虚假主体；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，即虚假担保；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，即以履行小额合同引诱诈骗；4、收受对方当事人给付的货款、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，即携款逃匿诈骗；5、其他方法骗取对方当事人财物的。主体是一般主体。
民事欺诈主要是指行为人为了用于经营，借以夸大履行能力等欺诈行为以诱使对方当事人陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益。
在实践中应当如何区分合同诈骗罪与民事欺诈行为。笔者认为，可以从以下几个方面来区分和把握：
一是行为人主观方面是否具有非法占有的目的，即看行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒真相，以非法占有他人财物为目的，还是有部分履行合同能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。民事欺诈是为了用于经营，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益，而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。
二是行为人是否具有履行合同的实际行为，即看行为人是不具备履行合同的实际能力和承担担保责任的能力，还是有部分履行合同的能力和承担部分担保责任的能力。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但在签订合同之后，行为人总会以积极的态度创造条件履行合同。即使因客观因素不能实际履行，也会承担相应的违约责任。合同诈骗行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，在合同签订后，财物一到手，要么逃匿，要么大肆挥霍，根本不去履行合同，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”。
三是行为人是否采取了欺诈手段，民事欺诈有民事内容的存在，即欺诈方通过商品交换，完成工作或提供劳务等经济劳动取得一定的经济利益，一般无需假冒身份，而是以合同条款或内容为主，如隐瞒有瑕疵的合同标的物，或对合同标的物质量作虚假的说明和介绍等；合同诈骗行为人，为了达到利用合同骗取财物的目的，会采取欺骗手段使对方当事人上当。这种手段一般包括：1、无中生有，编造虚假事实。如根本没有对方需要的货物、货源，却谎称有货，而且价格优惠，且能及时供货；自己根本没有经营资格和条件，却设置集资合营的圈套，制造能提供技术和设备的假象。2、有意隐瞒真相，以假充真。如利用虚假的姓名、身份证明、授权委托书等手段假冒厂长、经理、采购人员、促销人员，甚至打着政府官员的招牌欺骗对方，通过伪造工作证、介绍信、银行凭证和印章等使对方确信而上当。
四是行为人对标的物的处置情况。在行为人已经占有转移的财物后，如果当事人没有履行合同义务或者只履行一部份合同义务，那么当事人对其占有他人财物的处置情况，一定程度反映了行为人当时的主观心理态度。合同诈骗罪犯罪人由于具有非法占有他人财物的故意，一但拿到对方当事人财物后，或携款潜逃，或是挥霍浪费，根本不想履行合同或将财物归还对方；而民事欺诈中，行为人在取得财物后，积极、努力的创造条件来履行合同。
五是行为人在违约后有无承担责任的表现。民事欺诈行为人，在发现自己违约或经对方提出自己违约时，为了减轻自己的责任，可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任。在自己违约确凿无疑之后，通常有承担责任的表现，并有一定承担责任的行为。而合同诈骗行为人，由于明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同，当然也就无履行合同或全部履行合同的诚意，在纠纷发生后，行为人想方设法使自己逃避承担责任，使对方无法挽回其遭受的损失。
笔者认为，只有在确定行为人有无非法占有目的的基础上才有可能确定客观行为和客体的性质。因此，只有主观上是否具有非法占有的目的才是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。 故合议庭采纳了第二种意见。

作者 黄正席 佟玲 江苏省睢宁县人民法院
外来物种入侵及其法律调控


绪论
最近几年的夏天，在山东沿海地区出现了一种奇怪的蚊子，它跟本地的蚊子有很大不同，体形较大，翅膀和长腿上有白色的斑点，当地人称“花蚊子”。它白天就出来叮人，而且毒性很大，被叮处奇痒难耐，好多天才会消肿。这些不速之客据说是从千里迢迢的美国随进口木材侵入我国的。这是外来物种入侵的一个例子。随着福寿螺 事件、水葫芦事件被频频曝光，外来物种已经令人们谈虎色变。虽然某些物种的引进丰富了人们的饮食，美化了景观，然而越来越多的事例和数据显示了外来入侵物种的巨大危害。外来入侵物种不仅危害经济的发展，还对人体健康和生态安全造成威胁，国际上已经把它列为除栖息地破坏外导致生物多样性消失的第二大因素。我国的外来物种入侵形势十分严峻，但相关立法却很薄弱，相应的法律制度亟待建立或完善。本文在阐述外来物种入侵现状及危害的基础上，检讨了我国外来物种风险评估制度的不足，并提出了一些粗浅的建议。
一外来物种入侵的含义及现状
（一） 外来物种入侵的含义
1 外来物种与外来入侵物种
按照世界自然保护同盟（IUCN）的定义，所谓外来物种，是指那些出现在其过去或现在的自然分布范围及扩散潜力以外（即在其自然分布范围以外，在没有直接或间接引入或人类照顾之下而不能存在）的物种、亚种或以下的分类单元，包括其所有可能存活、继而繁殖的部分、配子或繁殖体。[1]外来物种在有的文件中也称之为非本地的(non-native)、非土著的(non-indigenous)、外国的(foreign)或外地的(exotic)物种。
外来入侵物种不同于外来物种，特指的是有害的外来物种，具体是指从自然分布区通过有意或无意的人类活动而被引入，在当地的自然或半自然生态系统中形成了自我再生能力，并给当地的生态系统或景观造成明显损害的物种。
可见，外来物种包含外来入侵物种，只有当外来物种在自然或半自然生态系统中建立了种群，改变或威胁本地生物多样性的时候，才成为外来入侵物种。
2 外来物种引进与外来物种入侵
外来物种引进是与外来物种入侵联系密切的一个概念。任何外来物种总是先形成于某一特定地点，随后通过引入或迁移，逐渐适应引入地或迁移地的自然生存环境并 扩大其生存范围，这一过程被称为外来物种的引进（简称引种）。正确的引种会给引入地带来益处，增加引入地的生物多样性，丰富人们的物质生活。西汉张骞出使西域后，葡萄、胡萝卜、石榴、苜蓿等物种便源源不断地沿着闻名的丝绸之路传入中原地区，揭开了我国历史引入外来物种的一页。这是引种成功的例子。相反不适当的引种则会使得缺乏自然天敌的外来物种迅速繁殖，并抢夺其他生物的生存空间，导致生态失衡及其他本地物种的减少和灭绝，严重危及一国的生态安全，这一过程被称为“外来物种入侵”。
可见，外来物种入侵不同于外来物种引进，它特指的是入侵种从原生地传播到入侵地，并损害入侵地的生物多样性、生态系统甚至危及人类健康，从而造成经济损失及生存灾难的过程。外来物种引进可能会带来益处，也可能造成危害，但外来物种入侵一定会给引入地造成危害。
（二）外来物种入侵的现状
随着交通的日益发达，国际贸易往来的频繁，外来物种入侵的机会大大增加，这使得某地域的物种比过去更容易被有意或无意地携带或转移到另一个地域。外来物种入侵已经成为一个愈演愈烈的全球性生态问题。第55届联合国大会通过201号决议，将2001年“国际生物多样性日”的主题确定为“生物多样性与外来入侵物种管理”。[2]可见，外来物种入侵问题已引起了国际社会的广泛关注。
我国幅员辽阔，气候带有五个，各种各样的生态系统类型为许多外来物种提供了适宜生存的栖息环境，为其入侵提供了便利条件。近年来，松线材虫、湿地松粉蚧、美国白蛾、松干蚧等森林入侵害虫危害我国的面积每年已达150万公顷左右，稻水象甲、美洲斑潜蝇、马铃薯甲虫、非洲大蜗牛等农业入侵害虫每年严重发生的面积达到140万至160万公顷。20世纪80年代初，随木材贸易从美国入侵的江脂大小蠹1999年在山西省大面积爆发，使山西省1/3的油松林在数月间毁灭。入侵我国东北、华北、华东、华中地区的豚草，入侵西南地区的紫茎泽兰 和飞机草，入侵广东的微甘菊，沿海地区引进的大米草等的蔓延，对本地生物多样性和农业生产造成了巨大威胁，已经达到了难以控制的局面。[3]
据初步统计，目前我国已知的外来入侵物种至少有400多中，其中包括380种入侵植物，40种入侵动物，23种入侵微生物。在世界自然保护同盟（IUCN）公布的全球100种最具威胁的外来物种中我国就有50种，是全球受外来生物入侵影响最严重的国家之一。随着我国加入世界贸易组织,日益成为一个贸易大国，我国遭受外来物种入侵的风险将有增无减。
二外来物种入侵的方式及危害
（一） 外来物种入侵的方式
外来物种的入侵大多与人类活动有关，在对外交往中人们有意或无意将外来物种引入了我国。总的看来，外来物种入侵有以下几种方式：
1 自然侵入
外来物种可通过风力、水流自然传入，鸟类等动物还可传播杂草的种子。例如紫茎泽兰是从中缅、中越边境自然扩散入我国的。
2 人为引入
人为引进又有两种方式：一是有意引进外来物种，包括用于观赏、药用、饲料等目的的引种，用于生物防治、绿化、水土保持等目的的引种。各国为了发展农业、林业、渔业，往往会有意识引进优良的动植物品种，但由于缺乏全面综合的风险评估制度，世界各国在引进优良品种的同时也引进了大量有害生物，如福寿螺、水葫芦等。这些入侵种由于被改变了生态环境和食物链，在缺乏天敌制约的情况下泛滥成灾，导致了严重的生态后果。二是无意引进外来物种。很多外来生物是随人类活动而无意传入的。尤其是近年来随着国际贸易的不断增加、对外交流的不断扩大、国际旅游的迅速升温，外来入侵生物借助多种途径越来越多传入我国。包括随航空、陆路、水路运输工具和压舱水的引入，随进出口货物和包装材料的引入，旅客无意引入等。如松材线虫就是我国贸易商在进口设备时随着木材制的包装箱带进来的；多发生于铁路公路两侧的豚草，最初是随火车从朝鲜传入的；假高粱是从美洲国家的进口粮食中传入我国的。
据国家环保总局南京环境科学研究所的调查结果显示，在被调查的283种外来入侵物种中，49.3%是无意引进造成的，39.6%是有意引进造成的，自然入侵由于有高山等地理障碍的阻隔，因而所占的比例很少。[4]在外来的植物中有一半左右是作为有用植物引进的。很多单位和个人认为“外来的就一定比本地的好”，在引种时不加分析盲目引种，表现出极大的盲目性和急功近利的倾向，大大增加了外来物种入侵的风险。可见人们认识滞后是造成外来物种入侵的一个重要因素。
（三）外来物种入侵的危害
外来物种入侵的危害主要表现在三个方面：破坏生态环境、威胁人类健康、危害经济发展。
1 对生态安全的危害
在自然界长期的进化过程中，生物与生物之间相互制约、相互协调，将各自的种群限制在一定的环境和数量，形成稳定的生态平衡系统。当外来物种入侵后，大肆扩散蔓延，形成大面积单优群落，破坏本地动植物相，危及本地濒危动植物的生存，如竞争占据本地物种生态位，使本地物种失去生存空间；与当地物种竞争食物或直接杀死当地物种，影响本地物种生存；分泌释放化学物质，抑制其他生物生长；大量利用本地土壤水分，不利于水土保持；还会破坏景观的自然性和完整性。
尤为重要的是，外来入侵物种对环境的破坏及对生态系统的威胁是长期的、持久的，当一种外来物种停止传入一个生态系统后，已传入的该物种个体并不会自动消失，而大多会利用了逃脱了原有天敌控制的优势在新的环境中大肆繁殖和扩散，对其控制和清除往往十分困难，而由于外来物种的排斥、竞争导致灭绝的本地物种则是不可恢复的。
2 对人体健康的危害
外来入侵物种不但会影响经济的发展，破坏一国的生态安全，还会进一步危及人体健康。如40年前传入我国的豚草，其花粉导致的“枯草热”会对人体造成极大危害。每到花粉飘散的7-9月，体质过敏者便会发生哮喘、打喷嚏、流鼻涕等症状，甚至由于其他并发症的产生而死亡。福寿螺是人畜共患的寄生虫病的中间宿主，麝鼠可传播野兔热，这些极易给周围居民带来健康问题。
3 对经济的影响
外来入侵物种可带来直接或间接的经济损失。IUCN2003年2月5日发表的研究报告估计，目前外来入侵物种给各国造成的经济损失每年超过4000亿美元。据美国、印度、南非向联合国提交的报告显示，这三国每年受外来物种入侵造成的经济损失分别为1500亿美元、1300亿美元和800多亿美元。[5]外来入侵生物成为直接危害农林业经济发展的重大有害生物 ，通过影响生态系统对旅游业带来损失，通过改变生态系统所带来的水土气候等不良影响从而产生间接经济损失。此外在国际贸易活动中，外来物种常常引起国与国之间的贸易摩擦，成为贸易制裁的重要借口和手段。近年来我国出口美国的木制包装因光肩星天牛问题给我国的对外贸易带来了数以千万计的经济损失。
中国首次外来入侵物种调查的结果表明，外来入侵物种每年对国民经济有关行业造成直接经济损失共计198.59亿元。专家根据间接经济损失评估模型计算的结果表明，外来入侵物种对我国生态系统、物种多样性及遗传资源造成的间接经济损失每年为1000.17亿元，两项相加总的经济损失为每年1198.76亿元，占国内生产总值的1.36%。[6]
三对我国外来物种风险评估制度的思考
（一）我国外来物种风险评估制度的不足
我国为防治外来物种入侵已颁布了一些法律法规，但目前还没有一部专门针对外来物种入侵的法律，其相关法律规定零散，并且法律效力层次低，无法应对外来物种入侵的严峻形势。此外相关法律制度如外来物种引入许可证制度、综合治理制度等还不健全，而所有的防范措施都应建立在风险评估的基础上。要阻止外来物种入侵，首要的工作就是防御，从源头上控制入侵物种，作到防患于未然。外来物种风险评估制度就是力争在第一时间将有危害性的生物拒之门外。
风险评估（亦称风险分析），是指在人类有意识的外来引种实施之前，通过专门机构，按照法定程序，对拟引进的物种可能对人类健康、经济生产的威胁、对当地野生生物和生物多样性的威胁，以及可能引起环境破坏或导致生态系统生态效益损失的风险进行分析评估，为是否引进该物种提供决策依据。从其定义可以看出风险评估包括以下几个方面：健康风险、对经济生产的威胁、对当地野生生物和生物多样性的威胁、引起环境破坏或导致生态系统生态效益损失的风险。当然并非所有的外来物种都会损害引入地的生态系统，它的引进是否会造成入侵是与具体的生态系统相联系的，因而在外来物种引进时，不仅要对外来物种的特性进行判断，而且还要对当地生态系统的属性进行判断，综合考虑各方面的因素。为应对外来物种入侵造成的生态危害，只要风险评估的结论是危险的，就应采取防范措施。
我国目前已经开始认识到这一制度的重要性。《全国生态环境保护纲要》第十四条明确规定：“对引进外来物种必须进行风险评估，加强进口检疫工作，防止国外有害物种进入国内。”目前各相关部门也分别建立了风险评估体系。国家质检总局自1980年开始开展对有害生物的风险分析（Pest Risk Analysis,PRA）,建立了风险分析程序，采用定性和定量的方法，并利用了GIS作为辅助分析的手段，为检疫决策部门提供技术支持。
国家质量监督检验检疫总局分别于2002年10月18日和2002年12月19日发布了《进境动物和动物产品风险分析管理规定》（以下简称《动物风险分析规定》）和《进境植物和植物产品风险分析管理规定》（以下简称《植物风险分析规定》）。这两部规章的颁布无疑是我国抵御外来物种入侵的一项重大的制度进步，但我国的风险分析制度依然存在着很多不足。
1 立法观念未转变
从现有规定的情况看，风险分析的立法指导观念尚未统一到“风险预防原则”上面来，仍停留在旧有的“损害预防原则”上。例如《植物风险分析规定》第5条规定：“当有关国际标准确定的措施不能达到我国农、林业生产安全或者生态环境的必要保护水平时，国家质检总局根据科学的风险分析结果可采取高于国际标准、准则和建议的科学措施。”依该规定，“科学的风险分析结果”将作为采取提高措施的依据，即要求以确凿的科学证据作为采取风险防范措施的依据。但是，这一规定实际上并不科学。诚然，在绝大多数情况下，科学就是代表着“正确”，只有科学证实的损害，法律才能进行防治。但是鉴于外来物种入侵的复杂性与不确定性，现有的科学水平尚无力作出准确的推测，如果沿用“损害预防原则”在很多情况下可能造成无法挽回的后果。
2 风险风析工作基本原则不统一
对于开展风险分析工作应遵循的基本原则，《动物风险分析规定》的规定是：（1）以科学为依据；(2)执行或者参考有关国际标准、准则和建议；(3)透明、公开和非歧视原则；(4)不对国际贸易构成变相限制。《植物风险分析规定》也规定了四项原则，但除第（1）与第（3）项原则与《动物风险分析规定》上述原则相同外，另两项关于对待国际标准、准则和建议及处理国际贸易与风险分析关系的规定则存在着明显分歧，其规定为：（2）遵照国际植物保护公约组织制定的国际植物或者参考有关国际标准、准则和建议；（4）对贸易的不利影响降低到最小程度。显然，风险分析法规对国际公约的适用以及处理贸易自由与风险分析冲突的基本原则不统一，这将破坏我国风险风析制度的统一性。
3 风险分析专业机构设置不合理
我国现有从事风险分析的专业性机构主要由检验检疫局、林业局等部门自主设立，而非设立跨部门的风险分析专业机构。从发达国家来看，在防范外来物种入侵方面有着先进经验的欧美国家，其风险分析机构均为跨部门、综合性的专业机构。而由检验检疫局、林业局在内的职能部门设置的专业机构，由于受视野、职权所限，显然不能胜任对外来物种入侵危害可能性进行综合风险分析的要求。
4 缺少评估具体指标的规定
我国的风险评估制度没有规定具体指标，仅仅规定了一些评估时应当考虑的因素，如《动物风险分析规定》第十六条只规定了生物学因素、国家因素及商品因素，操作性不强。