拉萨市文化市场管理办法

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拉萨市文化市场管理办法

西藏自治区拉萨市人民政府


拉萨市人民政府令第2号


  《拉萨市文化市场管理办法》已经1996年12月13日市人民政府常务会议通过,现予发布施行。

                           市长 洛桑江村
                         一九九六年十二月十七日
             拉萨市文化市场管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强拉萨市文化市场管理,维护其正常秩序,促进社会主义精神文明建设,保障文化市场的繁荣和健康发展,根据国务院《音像制品管理条例》、《西藏自治区文化市场管理暂行条例》,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于拉萨市行政区域内以商品形式进入流通领域的下列文化艺术产品和文化服务等经营活动:
  (一)图书、报刊等出版物;
  (二)影视制品;
  (三)有线电视;
  (四)卫星地面接收设施;
  (五)音像制品;
  (六)营业性文化娱乐;
  (七)国家允许经营的文物监管品;
  (八)电影放映;
  (九)演出、展览、文化艺术培训;
  (十)字画、美术、牌匾书写、广告装璜、打字复印、雕塑工艺、各类摄影作品;
  (十一)其它文化经营活动(包括集体、个体图书报刊出租、零售摊点等)。


  第三条 发展和繁荣文化市场,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向和百花齐放、百家争鸣的方针,鼓励和支持健康有益的文化经营活动。


  第四条 拉萨市各级人民政府努力发展本行政区域内的文化事业,加强对文化市场的管理,禁止、取缔非法经营活动,保障文化市场经营者和消费者的合法权益。


  第五条 凡在拉萨市行政区域内从事文化经营活动的单位(国有、集体、三资企业等)和个人,必须遵守本办法。


  第六条 对贯彻执行本办法,为促进本市文化市场健康发展作出突出贡献的单位和个人,由市人民政府给予表彰和奖励。

第二章 管理机构及其职责





  第七条 拉萨市行政区域内文化市场管理工作,在市人民政府统一领导下,由市文化市场管理委员会负责指导、协调、监督。
  拉萨市文化局是本市文化市场管理的行政主管部门。
  市文化市场管理委员会下设办公室和文化市场稽查队,负责对全市文化市场的日常管理和稽查工作;各县文化市场的管理、稽查工作,由各县文化行政管理部门负责,其工作受市文化市场管理委员会指导和监督。
  公安、消防、工商、税务、物价、城市监察、卫生防疫等有关部门按照各自的职责,积极配合、协同搞好本市的文化市场管理工作。


  第八条 市、县文化市场主管部门的职责:
  (一)宣传、实施有关法律、法规、规章和政策;
  (二)会同有关行政部门制定文化市场发展规划和管理办法;
  (三)负责核发有关的经营许可证和年检工作;
  (四)负责查处违反本办法规定的行为;
  (五)指导、监督基层文化管理部门的工作;
  (六)其它有文化市场管理的事项。


  第九条 文化市场管理实行稽查制度。
  文化市场管理、稽查人员执行公务时必须两人以上,并向被检查者出示执法执行。
  文化市场管理、稽查人员依法执行公务受法律保护。


  第十条 文化市场管理、稽查人员必须清正廉洁、严格执法。不得从事、参与或者变相从事、参与文化经营活动;不得徇私舞弊,牟取私利;不得索取财物,收受贿赂;
  不得挪用、私分收缴物品;不得乱摊派、乱收费、乱罚款;不得故意刁难、报复经营者和打击报复举报者。

第三章 文化经营活动的管理





  第十一条 文化经营活动实行许可证制度。
  《文化经营许可证》按国家规定式样统一印制,市、县文化市场主管部门按职责审批发放。
  在拉萨市行政区域内从事文化经营活动的单位和个人,应持有关证明向所在地文化行政管理部门提出申请,经审查后领取《文化经营许可证》。凭此证到当地有关行政管理部门申办有关证照。
  文化经营证照不得伪造、涂改、转让。


  第十二条 申办《文化经营许可证》必须具备下列条件:
  (一)有相应的注册资金、从业人员和设施;
  (二)经营场所符合文化、安全、消防、卫生等要求;
  (三)符合其它法定条件。


  第十三条 文化市场管理部门从收到文化经营者提出的申请之日起,应在15日内给予答复。


  第十四条 文化经营者应按规定期限到原发证机关换证歇业或者变更经营负责人和登记事项的,到原审批和登记机关办理注销或者变更手续。
  文化经营者的《文化经营许可证》、营业执照等有关证照,除原发证机关外其它任何单位和个人无权扣押或者吊销。


  第十五条 严禁有分裂祖国、破坏民族团结、影响社会安定、泄露国家秘密内容的文化产品进入本市文化市场。
  严禁盗版、盗印及其它非法进口、生产的文化产品进入拉萨市文化市场。


  第十六条 拉萨市文化经营活动禁止下列行为:
  (一)买卖许可证、营业执照、书报刊号、音像制品版号、准映证号等有关证照;
  (二)证照不全、无证或者持伪证经营;
  (三)欺行霸市扰乱文化市场;
  (四)贩卖假冒伪劣产品,或者以次充好坑害消费者;
  (五)经营淫秽、恐怖、凶杀和封建迷信制品及非法出版物;
  (六)利用文化经营活动或者场所进行赌博、色情服务和卖淫嫖娼;
  (七)损害市容市貌、阻碍交通和妨碍社会正常工作、生活秩序;
  (八)阻挠文化市场稽查人员和管理人员执行公务;
  (九)专(兼)营排版、制版、印制、复印、影印、誉写、打印等业务项目的单位和个人,不得承印、复制和出售非法出版物。


  第十七条 营业性文化娱乐活动包括营业性舞厅、歌厅、KTV包厢、音乐茶座、录像放映室、健美表演(包括业余和个体民间艺术时装表演)、游乐园、电子游戏、台球、门球、保龄球、汽枪打靶和有文化娱乐项目的餐饮业等各项文化经营活动。
  严禁任何经营单位和个人允许未成年人进入营业性歌舞厅、台球室、电子游戏室和录像放映室(即三室一厅)。


  第十八条 影视放映单位不得出售、出租或公开放映供教学、研究用的内部资料片。
  在拉萨市内从事音像制品批发、零售、出租业务的商户,必须经市文化主管部门批准并取得《音像制品批发经营许可证》《音像制品零售、出租经营许可证》和营业执照;不得经营未取得《音像制品发行许可证》的音像制品,不得经营侵犯他人著作权的音像制品。


  第十九条 市、县电视台不得播放未取得《影视制作经营许可证》的单位制作的电视节目,不得播放未标示许可证号的国产电视剧和合(协)拍剧,不得播放未取得批准引进文号的引进剧,不得播放卫星传送的境外节目;教育电视台不得播放与教学内容无关的影视片,不得有误导教学的内容。


  第二十条 市、县有线电视台,不得向任何单位和境外机构及个人出租频道或播出时段;经批准使用的共用天线系统只能接收、传送无线电视节目,不得播放自办节目。
  卫星地面接收设施不得超越规定范围接收境外传送的电视节目,禁止在公共场所播放或者以其它方式传播卫星传送的境外电视节目。
  市、县有线电视台播放的自办电视节目,必须从市广播电视行政管理部门正式批准的供片渠道获得片源。


  第二十一条 文化经营者有下列权利: 
  (一)在核准登记的范围内自主经营,其合法权益受法律保护,对侵犯其合法权益的单位和个人,有检举、揭发、控告,申诉的权利;
  (二)有权拒绝非管理部门或者未持有效检查证件的人员的检查;
  (三)有权拒绝任何单位和个人无偿使用其经营场所和设施,拒绝交纳不符合有关规定的各种收费和罚款;
  (四)因管理部门和管理、稽查人员工作失误滥用职权而受到经济损失,人身伤害的,有权要求赔偿。


  第二十二条 文化经营者应履行下列义务:
  (一)亮证经营;
  (二)对其服务项目和销售的商品,应当经物价局核准明码标价,不得超出标价和服务范围收费;
  (三)维护文化经营活动场所的正常秩序,保证文化经营活动场所的安全和卫生;
  (四)文化经营活动应符合精神文明建设要求;
  (五)主动配合文化市场管理、稽查人员依法执行公务,不得阻碍或者拒绝检查;
  (六)依法纳税和交纳文化市场管理费。


  第二十三条 文化娱乐场所经营活动必须定点、限点经营,严禁在中、小学校门500米以内开设文化娱乐场所。
  已确定的文化娱乐场所未经文化管理部门及其它有关部门批准不得擅自搬迁。


  第二十四条 文化市场管理费的具体征收标准按自治区人民政府规定执行。

第四章 罚则





  第二十五条 违反本办法第十条规定的,由其所在单位或者上级主管机关给予相应的行政处分;因违章执法给当事人造成人身伤害、经济损失的应承担民事赔偿责任;情节严重构成犯罪的,移交司法机关依法追究其刑事责任。


  第二十六条 违反本办法第十四条第一款、第十六条(一)至(八)项、第十七条第二款规定的,由市、县(区)文化市场有关行政管理部门按照职责权限对经营者分别给予下列处罚:
  (一)警告;
  (二)责令停业整顿;
  (三)没收经营物品、设备和非法所得;
  (四)视情节处以非法所得5倍以下罚款;
  (五)吊销文化经营许可证、营业执照。
  以上行政处罚种类可以单处也可以并处。
  违反第十六条第(六)项的除可处以上处罚外,对不符合规定的封闭式包间责令限期拆除、改造;国家机关干部和工作人员参与的除予以党纪、政纪处理外,按照法律、法规、规章从重查处。


  第二十七条 违反本办法第十五条规定的,由市文化行政主管部门予以取缔,情节严重构成犯罪的移交司法机关依法追究其刑事责任。


  第二十八条 违反本办法第十六条第(九)项、第十八条、第十九条、第二十条规定的,由市文化行政主管部门报请自治区有关行政管理部门依法进行处理。


  第二十九条 违反本办法第二十三条规定的,由市文化行政主管部门处以1000元以下罚款并责令限期改正,拒不改正者吊销其《文化经营许可证》。


  第三十条 对经营者处以责令停业整顿、暂扣或者吊销证照、较大数额罚款的行政处罚的,有关行政管理部门应在作出行政处罚决定之前告知当事人有要求举行听证的权利。
  听证由行政管理部门法制工作人员主持,行政管理部门负责人应对听证负责。
  重大行政处罚案件应按照市人民政府规定备案。


  第三十一条 被处以罚款的经营者在规定期限内到指定的银行缴纳罚款(依法可以当场收缴罚款的除外)。
  当场收缴罚款的,执法工作人员应向当事人出具自治区财政厅统一印制的罚款收据。
  没收、扣留物品的应向当事人出具法定单据。


  第三十二条 有关行政主管部门对文化经营者的违法违章行为进行处罚的程序应严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。


  第三十三条 当事人对有关行政管理部门作出的行政处罚决定不服的,可以向上一级行政主管机关或者拉萨市人民政府行政复议委员会申请行政复议,也可以直接向人民法院提起诉讼。
  当事人在规定期限内对行政处罚决定不申请行政复议,也不提出起诉讼又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以按照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条规定执行。

第五章 附则




  第三十四条 本办法具体应用中的问题由拉萨市文化局负责解释。


  第三十五条 本办法自公布之日起施行。
  附:《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条:
  当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:
  (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;
  (二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚
     款;
  (三)申请人民法院强制执行。

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我国检察官自由裁量权的完善研究

段明学

一、我国检察机关自由裁量权的历史发展
在我国,长期以来将起诉法定主义确定为刑事诉讼的基本原则 [1],而将起诉便宜主义作为起诉法定原则的例外。所谓例外“不过是在某种程度上渗入了一些起诉便宜主义的内容而已”[2] 。原则具有普遍性,例外则具有特殊性,因而,将起诉法定主义规定为刑事诉讼的基本原则而将起诉便宜主义看作例外,反映出刑事追诉仍然以报应主义为主的立法思想。
我国检察机关自由裁量权直接来源于民主革命时期的实践经验。据文献资料表明,早在民主革命时期的法律中就有对犯罪嫌疑人的不起诉的规定。1948年华北人民政府颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中,对于汉奸、特务及内战战犯等案件,“侦查的结果嫌疑不足,或其行为不成立犯罪,再则纵系罪犯,而以不起诉为适当时,则公安机关均有权释放,不予起诉,司法方面不得干涉”。1956年全国人大常委会通过的《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》中规定了“对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子,可以从宽处理,免于起诉。”1959年,我国为处理在押日本战犯而实行免予起诉制度,最高人民检察院对符合条件的1017名战犯作了免予起诉处理,取得了良好的效果。
1979年,我国制定并颁布了新中国第一部《刑事诉讼法》。该法在一定程度上确认了检察机关的自由裁量权,它主要是通过免予起诉制度体现出来的。该法第101条规定,“依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑事处罚的,人民检察院可以免予起诉。”由于免予起诉以承认犯罪嫌疑人有罪为基础,有悖于未经法院判决不得有罪的诉讼法理,而且由于缺乏必要的监督制约机制,导致免予起诉在实践中被普遍滥用。因此,1996年修订后的《刑事诉讼法》废除了免予起诉制度,但同时保留了免予起诉制度中所贯彻的起诉便宜主义的合理因素,赋予检察机关有限的自由裁量权,建立了相对不起诉制度。
须指出的是,我国立法机关赋予检察机关有限的自由裁量权,并不是出于诉讼经济的考虑,“最早主要并不是为了解决诉讼经济的问题,而是基于政治方面的考虑”[3] 。尽管我国刑事犯罪与司法资源有限性之间的矛盾十分突出,但诉讼经济不是赋予检察机关自由裁量权的直接动因。同时,在我国,教育刑思想并不占有主导地位。长期以来,我们坚持的是“重打击、轻保护”的思想观念。肇始于1983年的“严打”及1996年修订的刑法典呈现出“重刑化”倾向,似乎与国际上的“重重”政策不谋而合。但司法机关在执行严打政策,强调“快捕快诉”、“从重从快”的同时,却对“轻轻”政策认识不足,西方社会流行的“轻轻”的刑事政策在我国并没有得到回应,因而检察机关自由裁量权并没有引起足够的重视。
直至今日,赋予检察机关一定的自由裁量权也不是迫于诉讼效率方面的压力。因此,我国检察机关自由裁量权并不是检察制度自然发展的产物。这是我们在探讨我国检察官自由裁量权时必须首先需要明确的。
二、我国检察机关自由裁量权的权限
我 国检察机关享有哪些自由裁量权?在多大程度上享有自由裁量权?一种观点认为,我国检察机关在立案、立案监督、侦查、审查批捕、审查起诉、刑罚执行监督等各个方面都享有自由裁量权。[4] 我们认为,这种观点值得商榷。姑且不谈其它方面,单就法律的规定来看:(1)在立案阶段,只要犯罪嫌疑人的行为符合《刑事诉讼法》第86条之规定就应当立案或者不予立案。检察官没有选择权,即认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,就得立案,而不能选择不立案,可见,在立案阶段我国检察官没有自由裁量权;(2)在立案监督阶段,只要符合《刑事诉讼法》第87条之规定就应当监督公安机关立案,而涉嫌犯罪与无罪的评价,均是建立在案件事实基础之上的,不能把有罪说成无罪,因此,检察官在立案监督阶段也没有自由裁量权。(3)在侦查阶段,侦查通常从立案后开始进行到案件事实全部查清,作出起诉、不起诉或者撤销案件的决定时终结。《刑事诉讼法》第82条第一款规定,侦查必须依法进行,那么,只要案件事实全部查清,就应当侦查终结,没有查清,仍应继续侦查,而不应以是否必要来体现。因此,在侦查阶段,检察官也没有自由裁量权。(4)在审查批捕阶段,只要符合《刑事诉讼法》第60条规定的三个条件,就应当批准逮捕,否则不批准逮捕,而不应以涉嫌有罪与无罪的评价过程,作为行使自由裁量权的衡量标准,因为只要嫌疑人的行为涉嫌有罪,就不能自由裁量为无罪。(5)在审查起诉阶段,《刑事诉讼法》第142条第一款的法定不起诉和第一百四十条第四款的存疑不起诉都不属于起诉便宜主义,存疑不起诉从法理上讲,应是“应当”不起诉而不是“可以”不起诉,因此,检察机关对此没有自由裁量权。(6)在刑罚执行监督阶段,《刑事诉讼法》第222条规定:“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当,应当在收到裁定书副本后二十日以内,向人民法院提出书面纠正意见。”人民检察院要履行刑罚执行监督权,那么必须依据刑法关于减刑、假释的实体条件作出衡量、判断,这种衡量和判断必须建立在案件事实的基础上,不能将有说成无,更不能想当然地自由选择,因此,在刑罚执行监督阶段,检察官是没有自由裁量权的。
因此,我国检察机关并不是在所有领域都享有自由裁量权的,其自由裁量权主要体现在对于已经具备起诉条件的案件,可以斟酌具体情况而作出不起诉决定。《刑事诉讼法》第142条第二款规定,对于犯罪情节轻微的,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。具体说来,在下列情形下,检察机关可以裁量适用不起诉:
(1)刑法第7条规定,我国公民在我国领域外犯罪,依我国刑法最高刑 为三年以下有期徒刑的。
(2)刑法第8条规定,外国人在我国领域外对我国国家或者公民的犯罪,依我国刑法最低刑为三年以下有期徒刑的。
(3)刑法第10条规定,在我国领域外犯罪,并且在外国已经受过刑事处罚的。
(4)刑法第19条规定,又聋又哑的人或者盲人犯罪的。
(5)刑法第20条、21条规定,防卫过当及避险过当的。
(6)刑法第22条规定,为了犯罪,准备工具,制造条件的。
(7)刑法第27条规定,在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的。
(8)刑法第28条规定,对于被胁迫参加犯罪的。
(9)刑法第37条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
(10)刑法第67条规定,犯罪以后自动投案的。
(11)刑法第68条规定,犯罪分子有立功或者重大立功表现的。
(12)刑法每241条第6款规定,收买被拐卖的妇女,按照被拐志卖的妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被收买的儿童没有虐待行为,不阻碍对其解救的。
(13)刑法第351条规定,非法种植罂粟或者其它毒品原植物,在收获前自动铲除的。
(14)刑法第383条第1款第3项规定,个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的。
(15)刑法第392条规定第2款规定,介绍贿赂人在被追 诉前主动交待介绍贿赂行为的。
此外,最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定,“在人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或指控犯罪事实不符的,可以要求变更起诉;发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的,可以要求追加起诉;发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的,可以要求撤回起诉。”因此,我国检察机关还享有变更起诉、追加起诉及撤回起诉的自由裁量权。
总的说来,我国检察机关自由裁量权品种极为有限,难以适应刑事诉讼对公正和效率的要求。正是如此,许多地区都突破法律的既有框架和现有空间,不同程度地运用暂缓起诉、豁免权及辩诉交易权。问题在于,由于没有法律的明确规定,检察机关在运用这些权力时超越了法律的权限,是一种“违法”试验,有损法律的稳定性和权威性。而且,由于缺乏理论的指导和论证,各地的认识十分模糊,做法极不统一,有的甚至给人一种“做秀”的感觉。这对于实现司法公正和效率的目标是极为不利的。
三、我国检察机关自由裁量权的发展空间
目前,我国检察机关自由裁量权品种单一,适用范围狭窄,其在刑事诉讼中的功效还远没有得到充分的发挥。20世纪90年代以来,伴随犯罪增多对诉讼经济的诉求,刑事诉讼中对抗制因素的引进及刑事司法观念的转变等都对扩大检察机关的自由裁量权提供了良好的社会条件。因此,我国检察机关自由裁量权的发展空间还是比较广阔的。无论是暂缓起诉,豁免权抑或辩诉交易等,在我国都可以找到其生长发育的土壤。下面,试就我国检察机关自由裁量权发展的宏观条件进行分析。
(一)社会空间:犯罪增多的压力
如前所述,我国赋予检察机关自由裁量权并不是迫于诉讼效率方面的压力。即便如此,由于检察机关自由裁量权符合诉讼经济原则的要求,有利于司法资源的合理配置,缩短诉讼时间,节省人力、物力,能够减少诉讼成本投入,因此在刑事案件的发案数逐年上升,司法机关处断案件压力越来越的情况下,检察机关自由裁量权在实现诉讼经济的价值方面所具有的功能越来越突出。
20世纪90年代以来,伴随着经济体制的转型、经济结构的战略性调整以及对外开放的扩大,国际交流与合作的加深,我国刑事犯罪逐年上升。据统计,1998—2003年,各级人民检察院共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人,提起公诉3666142人,比前五年分别上升24.5%和30.6%。[5] 各级人民法院共审结一审刑事案件283万件,比前五年上升16%,判处犯罪分子322万人,上升18%。其中,判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的81.9万人,占25%。[6] 上述情况表明,我国刑事犯罪案件上升幅度越来越大,司法机关处理的担子也越来越重。
按照经济学的观点,司法资源是有限的,不充分的。刑事案件的立案、侦查、起诉、审判和执行都需要付出相应的成本。就我国而言,一方面司法资源严重短缺,另一方面诉讼成本明显偏高。“我们国家为了打击各种犯罪,每年都需要投入大量的社会资源,仅关押一个犯人,每年就需要花费1 万元以上的费用。”[7] 现实决定了对犯罪不应当也不可能做到每案必究。国家应当将有限的司法资源放到追究大案、要案上去。对于轻罪案件,应当用尽可能少的司法资源对之进行处理。刑事犯罪的增多与司法资源的有限性矛盾日益突出,这为检察机关自由裁量权的扩大提供了社会空间(条件)。因此,扩大检察机关的自由裁量权,使其能够根据案件具体情况采取灵活的措施,是提高诉讼效率、降低司法成本的客观要求。
(二)制度空间:对抗制因素的引进
我国在传统上一直奉行职权主义诉讼模式,强调国家机关在刑事诉讼中的职权作用,尤其是强调法官在审判中积极查明案件事实的作用,而不强调当事人在诉讼中的主体地位和能动作用。因此,检察机关的自由裁量权历来较小。在职权主义诉讼模式下,检察机关也没有必要享有那么大的自由裁量权。1996年刑诉法适当引入了英美对抗制的因素。在法庭上,询问被告、询问证人、出示物证、宣读书证和鉴定结论等,都不再以法官为主进行,而主要由检察官和律师进行,且在这个过程中,控辩双方可以相互辩论。对抗制因素的引进,既加强了检察机关的控诉责任,同时又为检察机关自由裁量权的扩张提供了制度空间。因为对抗制(Adversary System),从实质意义上看,意味着“控辩双方拥有对案件中的实质问题或诉讼标的——被告人的刑事责任问题——进行处分的权利”[8] 。在英美等国家,实行当事人主义诉讼模式,检察官和被告人之间存在激烈的对抗。由于检察官承担控诉职能,要用证据证明被告人有罪,而在实践中,搜集证据的难度是相当大的,需要花费相当的人力、物力和时间。如果对每一个案件,检察官都投入同样的资源既不可能也不现实。因此,有必要赋予检察官广泛的自由裁量权。。由此可见,我国在引入对抗制因素后,扩大检察官的自由裁量权也已成为一种必然趋势。
(三)观念空间:司法观念的转变
20世纪90年代以来,我国民众的司法观念发生了很大的变化。随着市场经济的发展及依法治国方略的实施,对犯罪的认识渐趋理性化,对被告人的人权保障更加重视。之前,我们教条化地理解马克思的“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”这一论断,将犯罪视为一种敌对性的行为,是对统治关系的破坏,因而将被告人(包括犯罪嫌疑人)视为有罪之人,并对犯罪人给予严厉制裁和打击。而在现在,犯罪被认为是个人与国家之间的一种纠纷与冲突,犯罪行为人本身也是社会的一个成员,因而应给予作为人的尊重与保护。正如黑格尔所言:由于文化的进步,对犯罪的看法已比较缓和了,今天刑罚早已不像百年以前那样严峻。
在保障人权观念的指导下,我国更加注重犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护,尽量使他们避免受到非人道、不公正的待遇。近年来,最高人民法院、最高人民检察院都相继采取了一系列重大措施如清理超期羁押、对未成年人实行暂缓起诉(尽管是“违法试验”)等,都体现了对被告人的关怀,体现了司法的人性化色彩。因此,扩大检察机关的自由裁量权,就成为实现司法文明的一个重要举措。检察机关拥有较大的自由裁量权,就能够根据案件具体情况作出合理的处理决定,而不是古板地将犯罪人送上审判席、投入监狱,这样更有利于对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障,以及对他们的教育挽救。
四、我国检察官自由裁量权的发展及完善
(一) 审前程序检察官自由裁量权的完善
1.完善不起诉裁量制度。
一般地说,不起诉权主要包括两个方面:一是法定不起诉,即对于不具备起诉条件的案件,检察机关必须作出不起诉决定,这是起诉法定主义的基本要求,因而不属于检察官自由裁量权的范畴;二是酌定不起诉,即对于具备起诉条件的案件,检察官斟酌具体情况作出不起诉决定。[9] 我们所讲的不起诉权主要就指酌定不起诉。
第一,拓展不起诉的案件范围。
刑诉法第142条第二款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”因此,我国检察官自由裁量权的行使范围主要就限于“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件。而对于什么是“犯罪情节轻微”,理论及实务界都存在重大的分歧。一种观点认为,“犯罪情节轻微”指的是罪名轻,犯罪的情节也轻;另一种观点认为,“犯罪情节轻微”仅指犯罪的情节轻微,而不管该罪名是轻还是重。依第一种观点,检察官自由裁量权的案件范围相当狭窄。而依第二种观点,则范围较宽。我们认为,立法对授予检察官自由裁量权的态度是十分谨慎的,从立法的前后变化明显可以看出。其目的就在于严格限制检察官不起诉裁量权的案件范围,即限定在犯罪情节轻微的案件。至于犯罪情节较重的案件,检察机关不得作出不起诉处理。因此,我们同意第一种观点,在现行法律框架内,检察官只能对轻微犯罪案件,才可行使自由裁量权,决定不起诉。
总的说来,我国检察官自由裁量权的案件范围不适应犯罪多样化的社会形势,不利于节约司法资源,也没有体现出区别对待的刑事政策。因此,应当通过法律的明确规定,拓展不起诉裁量权的行使空间,扩大检察官不起诉权的案件范围。
我们认为,对刑事诉讼法第142条第2款的修改完善,可以包括如下内容:(1)根据犯罪情节和公共利益,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的,检察机关可以裁量作不起诉处理。(2)可能判处三年以下有期徒刑、拘役,根据犯罪情节、公共利益和悔罪表现,检察机关可以作出不起诉处理。这是参照刑法第72条关于适用缓刑的规定而提出来的。因为缓刑与不起诉的法律后果相当,所以不须浪费司法资源,等到审判阶段宣告缓刑。(3)对过失犯罪情节较轻的,检察机关可以裁量作不起诉处理。司法实践中适用缓刑的案件比较多。但是国家机关工作人员渎职的过失犯罪除外,因为国家机关工作人员属于职务上、业务上富有特定责任的特殊主体,他们的渎职犯罪给国家和人民的利益造成的损害往往是很大的,这类犯罪嫌疑人如果确需作不起诉处理,只应作为特例而存在。(4)原则上老年人(70岁以上)、未成年人(18周岁以下)、聋哑、盲人以外的其他残疾人犯罪,情节较轻的,检察机关可以作不起诉处理。(5)犯罪后有立功表现的,检察机关可以裁量作不起诉处理。现行刑法第68条规定,有重大立功表现的才可以减轻或者免除处罚,我们认为,从刑事司法的整体平衡角度以及鼓励犯罪人揭发他人犯罪行为,积极为公安司法机关提供犯罪线索方面来看,应放宽有立功表现免除处罚的条件,只要犯罪嫌疑人有立功表现,哪怕是一般的立功表现,也可以综合案件其他情节,考虑是否可以不起诉。
对一起变更子女姓名案的法律思考
焦 卫 杨晓霓

一、案情简介
  杨某与颜某1990年9月结婚,婚后双方性格不和,经常发生口角。颜某于1991年9月向法院起诉与杨某离婚,后撤诉。1992年5月18日,颜某生一男孩,双方为其取乳名“小凯”。由于双方感情一直不好,颜某于1992年11月再次向法院起诉离婚,双方达成离婚调解协议。由于当时双方的婚生子没有登记户口,法院制作的离婚调解书上,在孩子的乳名前冠以父姓,确认孩子“杨凯”由女方抚养;杨某每年12月16日前一次性给付当年的生活费420元,至子女独立生活时止。事后,虽双方有过交涉,但杨某从未履行法律文书确定的给付抚养费义务。
  1994年1月28日,颜某第一次向所在辖区公安机关为孩子申报户口,姓名为“李×伟”。1995年2月6日,颜某与李某登记结婚,双方均系再婚。1998年,市公安机关统一更换户口簿,颜某将孩子的姓名改为“李×平”。孩子李×平自颜某和李某再婚时起一直与其共同生活,始终不知李某是继父,同继父、爷爷、奶奶等亲属相处很好,现在上小学二年级。
  2000年1月10日,杨某以颜某、李某为被告向法院起诉,请求法院确认被告更改孩子姓名无效,依法责令二被告恢复婚生子姓名。本案双方争执的焦点是:原告杨某认为,法院在1992年作出的调解书是有法律效力的法律文书。在法律文书上出现的孩子姓名是“杨凯”,故应依此为准,判决孩子恢复姓“杨”;二被告侵害了自己的合法权利,必须停止侵权。被告颜某和李某则认为,国家认定一个人是否存在,靠的是公安机关的户口登记,颜某第一次为孩子申报户口时,在公安机关的注册登记上是姓“李”,孩子现在也姓“李”,不存在更改的问题;杨某知道孩子姓“李”已有六年之久,期间从未提出异议,且从未付过抚养费,故要求法院依法驳回杨某的诉讼请求。
二、对本案的不同处理意见
  本案在审理中有四种不同处理意见:
  第一种观点认为:应驳回杨某的诉讼请求。理由是:其一,《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外”。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。杨某自孩子改名起就已知道,在长达六年之久的时间内从未主张过权利,已超过诉讼时效,不应受法律的保护;其二,杨某看重的只是孩子的“姓”,只要求孩子恢复姓“杨”,却不尽抚养义务,其出发点并非关心、爱护孩子。现孩子不知其身世,与继父及现在的爷爷、奶奶关系融洽,生活幸福,如果强行判决令其恢复姓杨,并不利于孩子的身心健康。
  第二种观点:支持杨某的诉讼请求。理由是:按照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《具体意见》)第19条的解释:“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏”。本案被告事先未征得原告同意,在申报户口时将孩子姓名登记为李×伟,即是擅自决定孩子随继父姓,对此,依照上述司法解释,应确认颜某的行为无效,责令其为孩子恢复原姓氏。
  第三种观点:判决孩子姓“颜”。理由是:适用《婚姻法》第16条“子女可以随父姓,也可以随母姓”的规定。从本条词意上看,不论随父或母姓,都是“可以”的,但并不是“必须”的或是“应当”的。针对本案具体情况,孩子一直随母亲生活,从有利于孩子身心健康角度考虑,应判孩子随母姓。
  第四种观点:征求孩子的意见,决定是否恢复原姓。根据《民法通则》第99条第1款的规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒”。公民对自己姓名的决定权并无年龄限制,此案中孩子已经8岁,具有意思表示能力,应有权决定是随父姓还是随母姓。
三、法院一审判决结果
  一审法院经开庭审理,在查明事实,分析证据,听取双方各自理由的基础上,认为:其一,被告颜某与原告杨某离婚后,首次于1994年1月为其子申报“李”姓户口时,尚未与被告李某再婚,李某当时并未与原告之子形成法律上的继父子关系,颜某的行为并非最高法院《具体意见》第19条所规定的“擅自将子女姓氏改为继父姓氏”的情形。其二,原告在庭审中承认,在与颜某就孩子抚养费交涉过程中,已经知道颜某将孩子姓名更改,且在其后的六年多时间内也从未提出过异议,已超过《民法通则》规定的二年诉讼时效。其三,原告在长达七年之久的时间内从未支付子女抚养费,未善尽生父之责,孩子自幼随母亲生活,颜某再婚后,又与李某共同生活,现孩子视李某为生父,感情融洽,生活幸福。且自幼儿园、小学入学起已使用“李”姓多年。从有利于孩子身心健康、保护未成年人利益的角度出发,如果判令改回原姓氏,对孩子的生活、学习和心理健康都有不利。其四,被告李某不应承担被告颜某变更子女姓氏的法律责任。基于上述分析理由,法院判决驳回原告的诉讼请求。
  四、本案引发的几点思考
  笔者对一审法院的判决结果持赞同意见。本案既涉及自然人姓名权的法律保护问题,又涉及父母对子女姓名的监护权(亲权)的行使问题,前述四种不同意见,引发出笔者的进一步思考:
  (一)未成年人是否有权决定自己的姓名
  姓名,是自然人借以相互识别的文字符号系统的总称1。姓名权则是指自然人(公民)依法享有的决定、使用、改变自己姓名,并排除他人侵害的权利2。我国《民法通则》第99条规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒”。根据这一规定,理论上通常认为自然人(公民)的姓名权主要包括以下三方面的内容:(1)姓名决定权,即自然人决定其姓名的权利;(2)姓名使用权,指自然人依法使用自己姓名的权利;(3)姓名变更权,指自然人依法改变自己姓名的权利。
  为自己命名,是自然人享有的基本人格权利,人不仅有决定随父姓、母姓或采用其他姓的权力,有权决定自己的名字;而且可以决定自己的别名、笔名、艺名等其他名字。而自然人的民事权利能力自出生开始,也就是说,自然人从出生时起,就应有代表自己的专用符号。通说认为,在未成年期间,自然人的姓名权实际上由其监护人行使或在征得监护人同意后由自己行使的。那么自然人从何时起开始有权决定自己的姓名呢?理论界观点不一。有学者认为,自然人对自己姓名的决定权的行使,也以其具有民事行为能力为前提,一旦自然人成年,具有了民事行为能力,就可以决定是继续使用已取的名字还是另行取名,对此他人不得干涉3。类似的观点还有,在公民未成年时,应由其监护人决定其姓名,在公民取得完全民事行为能力后,就可以自己决定自己的姓名4。另有学者认为,公民决定自己的姓名,需以具有意思能力为前提,一旦未成年公民具有表达自己意愿的意思能力时,其监护人则不能妨碍本人行使姓名权,而不是等未成年人成年后才能决定自己的姓名5。笔者同意后一种观点,自然人决定自己的姓名,以具有意思能力为前提。
  意思能力一词是外国一些国家民法的用语,我国民法不采用这一用语,它是指自然人(公民)判断其行为是否合理的心理上的能力,包括正常的认识与预期力,因自然人(公民)的年龄和神智是否清楚而不同6。按照国外有关民法理论,意思能力是划分自然人行为能力的基础,未满10周岁的未成年人,他们的意思能力不健全,为了保护他们的利益,法律规定他们无行为能力;10周岁以上而未达到成年年龄的未成年人,虽具有意思能力而不健全,法律规定他们为限制行为能力;已达到成年年龄的人,他们的意思能力正常,能够理智的、审慎地处理自己的事务,能够以独立的意思实施完全有效的法律行为。但是精神病患者的意思能力极不健全,法律规定他们无行为能力,他们的一切法律上的有效行为,都由其法定代理人实施。根据这一理论,未年人何时具有意思能力,是否有权决定自己的姓名,笔者认为应分情况而定。根据我国《民法通则》的规定,未成年人又分为限制民事行为能力人和无民事行为能力人。10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动7。从我国情况看,年满10周岁的未成年人大都已是小学四、五年级的学生,他们的智力发育水平已经达到一定程度,应当认定其具有意思表示能力,具有一定的判断能力且已基本可以理解姓名的意义,他们可以对自己的姓氏做出选择,有权决定自己的姓名。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,由其法定代理人代理民事活动8。因此,对于10周岁以下的未成年人的姓名权,由其监护人行使决定权为妥。
  (二)对最高法院《具体意见》第19条的质疑
  最高法院于1993年11月颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条规定:“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继父或继母姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏”。这一条文包含两层内容:一是父母任何一方不得以子女姓氏已变更为由,拒绝给付子女抚育费;二是父或母一方不征得对方同意,不允许更改子女姓氏。笔者对第一层内容没有异议,但对第二层内容的可行性、合理性、科学性,认为值得商榷。
  首先,从立法角度看,这一司法解释违背了《婚姻法》中的基本原则。我国《婚姻法》第16条规定:“子女可以随父姓,也可以随母姓”,应当注意的是,法律在此规定的是“可以”,而不是“必须”或“应当”,因此,可以推论:子女也可以既不随父姓,也不随母姓,而采用其他姓。笔者认为《婚姻法》的这一规定是科学、合理的,它既尊重了传统习惯,又符合时代发展的趋势和要求。依我国长期封建社会形成的家族传统观念,子女一般是随父姓,但民间风俗习惯中,也确有将子女“过继”给他人,或因封建迷信为求子女平安好养,而为子女取他姓的。随着时代的进步,男女平等的观念已深入人心,不仅子女随母姓的情况日益增多,而且现实中出现了为子女取父母“双姓”的情况,也有的为追求独特个性化,在为子女取名并申报户口时,既不随父姓,也不随母姓,而是自成一名。这些充分说明,以往传统家族式姓氏观念正在逐步被打破,人们的观念正转向追求自由、平等。因此,无论从传统习俗,还是从时代发展趋势,《婚姻法》的规定是科学合理的,充分体现了尊重当事人意思自治的民法原则,不主张过多干预。而最高法院的《具体意见》第19条“责令恢复原姓氏”的表述显然带有明显的职权主义色彩,与《婚姻法》的立法本意是相悖的,与时代发展的趋势也不相符。
  其次,这一司法解释的出发点过分强调离婚双方的权利,而忽视了子女特别是未成年子女的权利,有违保护未成年人合法权益、有利于子女身心健康成长的基本原则。有人认为确定子女的姓氏以及维护子女的姓名权不被非法侵害,是父母对子女行使监护权的一项内容,父母双方共同给子女确定姓名后,其中任何一方未经对方同意就擅自变更子女姓名,侵害了对方对子女享有的监护权。我们不否认父母享有这一监护权,但值得注意的是,夫妻离婚中未成年子女往往是最大的受害者,因此,法院在审理离婚案件中,应全面贯彻保护未成年人合法权益的原则,子女姓氏的变更,不仅涉及离婚一方(父或母)的权利,更主要的涉及子女的权益。法院在处理此类纠纷时,重点应该审查父或母一方更改子女姓氏的行为是否有利于子女的身心健康,而不应简单地认为将子女姓氏改为继父或继母姓氏是不利的,强行责令恢复原姓氏。
  第三,从客观实际效果看,这一司法解释不利于平息矛盾。根据这一司法解释,双方离婚后,一方如果要变更子女姓名,必须征得对方的同意,否则就会被认为是“擅自”变更,对方一旦诉诸法律,法院就得责令恢复原姓氏。这种规定,在实际操作中很难行得通。夫妻离婚后,虽也有双方“好说好散”,遇事可以协商的,但更多的是利益对立,在相互已成“陌路人”甚至反目成仇的情况下,让一方去征得对方的同意,显然是有悖常理,无法实现。而一旦未征得对方同意,单方变更子女姓名,则要在法律上承担败诉的后果。而实践中正是由于存在这一规定,一方常常为赌气,故意与对方作对,硬是不同意对方改变子女姓名。发现变更后,便以这一司法解释为后盾,提起诉讼,达到干扰对方的个人目的,而全然不顾子女的利益。因此,这一司法解释在客观上没有起到解纷止争的效果。
  最后,从该规定条文表述看,在第二层内容中的“子女”应当为“未成年子女”,因为成年子女享有姓名决定权和变更权,他可以自己决定是否同意改为继父或继母姓氏,他人或机关无权干涉。即便是未成年子女,若为10周岁以上的限制民事行为能力人,如果他本人同意改为继父或继母姓氏,也应尊重考虑其意见,而不宜不加区分地简单地责令恢复原姓氏。
  综上所述,笔者认为,最高法院的这一解释应当做出修改、完善(详细建议见后面论述)。
  (三)关于子女姓名的法律保护、变更纠纷处理原则及立法完善
  目前,我国对自然人姓名权的法律规定内容过于原则、简单,仅有《民法通则》第99条和《婚姻法》第16条的规定,对于此类纠纷如何处理,目前尚无明确系统的法律规定或司法解释,为此,笔者提出以下建议:
  第一,法律应当充实、完善对自然人姓名权保护的相关规定。目前,学术界和有关机关正在讨论修改《婚姻家庭法》,笔者建议在该法中增加有关保护未成年人姓名权的相关规定,与《民法通则》相对应,明确限制民事行为能力人有权选择姓氏,决定自己的姓名。
  第二,法律应当明确规定,变更子女姓名包括变更子女姓氏、变更子女名字或姓和名都变更三种情况。变更未成年子女姓名,原则上由夫妻双方协商解决。因变更未成年子女姓名产生纠纷的,可以向人民法院提起诉讼。当事人可在离婚时或在离婚后诉请变更子女抚育方时一并提出,也可以在离婚后单独提出。
  第三,通过司法解释,完善法院审理变更未成年子女姓名纠纷应遵循的处理原则。法院在审理此类案件时,应注意把握以下原则:首先遵循调解原则,促成双方当事人达成一致意见。在双方协商不成时,分别情况处理:对于10周岁以上的未成年子女,应征求该子女的意见;对于10周岁以下的未成年子女,应按照既尊重父母监护权又保护未成年人合法权益、有利于其身心健康成长的原则予以确定。原则上维持原姓氏,但建议明确规定,原告方有下列情形之一的,不予恢复原姓氏:
  (1)具备完全民事行为能力或限制民事行为能力的子女自行更改或同意更改自己姓氏的;
  (2)原告方对该子女的监护权已书面放弃或被人民法院依法剥夺的;
  (3)原告方长期不尽抚养子女义务的;
  (4)因其他原因,确实需要更改子女姓氏,有利于子女身心健康成长,有利于保护未成年人合法权益的。
  需要指出的是,依据我国《民法通则》和《户口登记条例》的有关规定,更改姓名应当依照法律法规规定办理,且需要在户籍登记机关办理有关更名手续。公民姓名只有经过登记,才能成为该人的正式姓名。因此,法院如果在审理子女姓名变更纠纷时,判决变更子女姓名时,只有经有关当事人向户籍登记部门申请登记,才产生正式姓名的效力。
  
  注释:
  1见王利明、杨立新、姚辉编著《人格权法》P86,法律出版社,1997年6月第1版。
  2见高言、柴春发主编《人身权理解适用与案例评析》P93,人民法院出版社,1996年9月第1版。
  3见郑立、王作堂主编《民法学》P591,北京大学出版社,1995年6月第2版。
  4见刘家兴主编《民事法学》(修订本)P98,法律出版社,1998年7月第1版。
  5见高言、柴春发主编《人身权理解适用与案例评析》P89,人民法院出版社,1996年9月第1版。王利明、杨立新、姚辉编著《人格权法》P94,法律出版社,1997年6月第1版。
  6见《中国民法实用全书》,法律出版社,第722页。
  78见《中华人民共和国民法通则》第12条。
  (作者单位:山东省威海市环翠区人民法院)