工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在的缺陷及应对措施

谢军　鹿娜


【摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的优先受偿权，但是由于法律用语的模糊性，使得该条的规定略为粗糙，无法判别该权利的性质及受偿顺位，从而在法律界产生了较大的分歧和争议，对案件处理过程中的法律适用形成了重大障碍。本文试从以下几个方面分析该条规定的法律缺陷，并对解决这一问题提出相应的建议。

【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 解决方案

　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台，具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望，对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是，因为《合同法》的该条规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院审理案件时，无论是程序还是实体均存在一定的障碍，其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时，也侵害了其他社会成员的利益，引发了一系列的法律障碍及冲突，从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷，并对相应的应对措施提出建议。

一、法律缺陷：

　　1、法理认识不统一

　　《合同法》第286条的出台，使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多，难以统一。

　　（1）权利性质众说纷纭

　　《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来，主要有以下三种观点：

　　一是不动产留置权说[1]。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况，可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权，理由是：第一，《担保法》第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；第二，虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，无论是在理论上还是立法实践中，都是将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不可混为一谈；第三，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，《合同法》第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。

　　二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍，合同法起草于1993年，当年10月，包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠工程款问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是指法定抵押权[2]。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可，因为：第一，《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《物权法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。

　　三是法定优先权说。此观点为目前通说，笔者也赞同这种观点，所谓优先受偿权，亦称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予特别的保护[4]。从该条法律规定的立法背景和立法目的看，确定其为法定优先权既体现了《合同法》第286条的立法目的，也为我国法律和司法解释肯定。如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在这里已经将此权利定性为法定优先权，该条规定也符合优先权的特征。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的[5]。《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先[6]。《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如《海商法》规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产，所以将该权利认定为法定优先权比较合理。

　　2、何种权利优先无法确定

　　对《合同法》第286条的权利性质认定，无论是理解为法定留置权，还是理解为法定抵押权，或者理解为法定优先权，都将会遇到一个法律障碍，即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下，应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点：

　　一是约定抵押权优先说。此种观点认为，不论是法定抵押权还是法定优先权，都不需也没有进行登记、公示，第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示，据《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。

　　二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。
三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权利更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。

　　3法律规定相冲突

　　关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。

　　（1）与《民法通则》的规定相冲突。我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则，这是我国民事法律关系的基本原则，一切民事活动都应遵循这一原则。然而，《合同法》第286条的规定，仅仅保护了某一特殊群体，显然与平等、公平原则相冲突。例如，某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款启动资金，再与乙建筑公司签订工程承包合同，动工后又以在建工程作抵押，向丙银行贷款，楼房建至一半时，又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后，该开发商既未给付工程价款，也未清偿贷款，购房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权，而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利，其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。

　　（2）与《物权法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。这一规定表明，对法定的五种财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押权不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，如果这种优先受偿是一种法定抵押权，那么这种法定抵押权与《物权法》第187条规定严重冲突，将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。

　　（3）与《担保法》规定的“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定，而是法律规定的，是一种法定权利；《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利，也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同，其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时，将很难做出评判。

　　（4）与最高人民法院的有关批复相冲突。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复，存在以下两方面的矛盾：其一，建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本处于休眠状态。其二，建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。

　　4、司法实践难操作


公立高校与学生之间的法律关系

刘洪涛

内容摘要

公立高校与学生之间的法律关系是一个近年来争议颇多的问题，如何对高校的性质及法律地位进行准确定位对解决这一问题至关重要。按照我国《民法通则》的划分，公立高校属于事业单位法人，对此并无争议。在纵向关系上，公立高校通常被界定为行政组织的一种。法德等国的行政法理论普遍存在着公务法人的概念，倾向于将公立高校与学生之间的关系定位为特别权力关系。我国行政法沿袭这种理论，创设了“内部行政法律关系”，在这种关系模式下制订的高校内部规则不具有可诉性。另外，我国高校内部管理规则普遍将特别权力关系与民事法律关系杂糅在一起，十分不利于学生权益的维护。 本文以高校与学生之间具有行政色彩的特别权力关系以及不具有行政色彩的民事关系为脉络，着重从维护学生权益的角度以崭新的视角来审视定位高校与学生之间的法律关系.

关键词：公务法人　特别权力关系　内部行政法律关系　民事法律关系
高校内部规则

Abstract
The relation between university and students is a widely controversial problem, realizing the nature and legal position of universities is vital to solve this problem. According to , universities belong to public welfare institute, looking form administrative angle, universities belong to administrative subjects. There is the noun “Public interests legal person” in Germany and Frances’ administrative theory, they tend to describe the relation as “special power legal relation”, which the theory of china has inherited and created the theory of “internal administrative legal relation”, under which the regulations made by universities can’t be suited in court. Furthermore, the regulations of universities often confuse the special power relation with civil law legal relation, which is a barrier to advocate students’ rights. The article focuses on special power relation and civil legal relation, describing the legal relation between universities and students. from the new angle of being responsible for students’ rights,


一?公立高校的性质及法律地位
（一）我国理论界对公立高校性质及法律地位的定位
我国《民法通则》以是否营利为标准,将法人划分为企业法人与非企业法人，其中非企业法人又可以进一步划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。公立高校属于其中的事业单位法人，对此并无争议。从纵向关系上看，我国学理界一般认为，公立高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织，是行政主体的一种。
作为事业单位，公立高校的法律地位问题比较特殊。一方面，公立高校作为独立的民事主体享有民事权利并承担民事义务，与其他民事主体发生民事法律关系，如高校购置办公用品时即以民事主体身份而与供应商发生民事法律关系。另一方面，公立高校作为法律法规授权组织，依据其公法职能对学生、教师等内部人员行使管理权力，与之发生内部的行政管理关系，如高校做出对学生开除的处理决定等。
（二）比较法视野上的公立高校的法律地位－公务法人
对于高校的法律定位，我们不妨从比较法的视野做一下横向比较。大陆法系的行政法理论普遍存在着“公营造物”的概念。按照德国行政法学者奥托迈耶的解释，公营造物即“掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地为特定公共目的而服务。”在欧陆国家，公营造物又有公务法人之称，即为特定公共目的而服务的公法人。公务法人可以分为若干种类，我国台湾学者一般将公务法人分为如下类别：1服务性公务法人，如邮局、电信局等；2文教性公务法人，如公立学校、图书馆等；3保育性公务法人，如医院等；4民俗性公务法人；5营业性公务法人。公务法人具有以下特点：首先，公务法人是依公法而设立的法人，众所周知，大陆法系国家对公法与私法存在着严格的划分，高校即属于依照公法而设立的公务法人。其次，公务法人是国家行政主体为了特定职能目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同。公务法人的职能侧重于服务，而机关法人的职能侧重于管理。
　　我国的事业单位法人与大陆法系的公务法人极为相似，两者都注重主体的公共服务职能，并赋予主体在必要时候对这种公共需要进行管理的权力。但两者在语意上略有不同，我国的事业单位法人主要是民事法律关系上的称谓，而大陆法系的公务法人显然体现了纵向各上的“公务”与横向上的“法人” 两种关系，公务法人这一概念对该类组织性质及法律地位的表述一目了然。
在德国行政法理论中，公立高校作为公务法人也体现着两种不同的法律地位，即公法上的权力主体和私法上的民事主体。公立高校作为公务法人，具有如下特点：1.公立高校是独立法人主体；2.公立高校是非营利性机构，国家设立高校的目的是提供教育服务、提供社会公共产品，而不是攫取利润；3.公立高校的主要职能是提供教育服务，满足社会公众的教育需求，并在必要时对这种需求予以管理。这一点对高校的定位至关重要，高校更主要是作为一个服务机构而不是一个管理机构而存在。
　　二?公立高校与学生之间的法律关系
（一）特别权力关系
公立高校与学生之间存在着具有特别权力因素的公法关系，特别权力关系发生的提前是法律法规赋予高校对学生进行管理的职能。高校作为履行特定职能的公法主体，依法享有在其特定职能范围内自主判断、自定规章、自主管理的特别权力，我国《高等教育法》明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。这种自主管理权，实际上是法律赋予学校为保证其机构目标的实现而对其内部事务进行处置的“自由裁量权”，我国理论界一般将这种关系定位为内部行政法律关系，即行政主体对其内部人员基于公法上的权力义务形成的法律关系，如国家机关与其内部公务员之间、高校与作为其职工的教师之间的法律关系。
大陆法系公法学说倾向于将公立高校与学生之间存在的公法关系定位为“特别权力关系”。特别权力关系理论起源于德国，在传统的德国公法学理论中，公法上的权力关系，分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家基于主权作用，在其管辖范围内行驶公共权力所形成的权力关系，这种关系类似于我国行政法理论中的外部行政关系。后者则是指行政主体在一定范围内在其内部基于内部关系实施管理所形成的内部权力关系，类似于我国行政法理论中的内部行政关系，如公务员与国家机关之间的关系。特别权力关系的形成，可以是强制形成的，也可以是当事人自由选择的结果。但无论哪一种形成方式，权力主体对相对方均有概括的命令支配权力，相对方都负有服从的义务。按照传统的法学理论，他们之间的这种管理和服从关系，不由法律调整、不得寻求法律救济。
实际上，特别权力关系理论与我国内部行政法律关系理论有异曲同工之妙，两者并无实质差别，但是作为严格的法律术语，内部行政法律关系本身存在着严重缺陷。从法律层面上讲，纳入法制管辖的各种关系即转化成为法律关系，无论是内部关系还是外部关系，一旦转化为法律关系就毫无例外的受到司法管辖。我国的内部行政法律关系是否具有可诉性，一直是一个争议颇多并且未体现于法律明文规定的问题。正是在这种意义上，我国行政法理论界的内部行政法律关系，本身存在着逻辑缺陷。因此，特别权力关系的表述更为合理。
高校在依教育法律法规或高校规章对学生进行管理时，是以公法主体的身份而存在，高校依据国家赋予其的提供教育服务并进行管理的公法职能行使特别权力，学生负有服从容忍之义务，此时高校与学生之间发生特别权力关系，例如高校规定学生不得违反考场纪律，即是依公法职能进行管理，学生负有服从与容忍之义务。
（二）平权型法律关系
公立高校与学生之间也存在着平权型法律关系，即平等民事主体之间基于民事法律规范而发生的民事法律关系。在这种法律关系中，高校以民事主体的身份而存在，享有权利并承担义务，对作为相对方的学生并无概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍的义务，而是以平等的民事主体的身份而存在，例如学校因收取住宿费、为学生订购教材等事项而与学生形成的法律关系。
相比特别权力关系，在平权型法律关系中，高校与学生的法律关系具有如下特点：1.主体身份平等，即双方具有同等的法律地位。2.权利义务平等，高校与学生均享有民事权利、履行民事义务。3.意志形成自由，不存在一方强制另一方为或不为一定行为的现象，即民事法律关系的发生不是他人强迫的结果。
比较有争议的问题是如何对收缴学费关系进行准确的法律定位。有学者认为即使在市场经济下，学生支付的费用依旧不是其学习费用的完全对价，故这种关系不属于民事法律关系而应划为行政法律关系的范畴。笔者认为这种观点有待商榷。首先，在公立高校学费制度后，学生支付的费用虽不完全等额于教育资源消耗，但毕竟是接受教育的大部分对价。不能因为财政支持而从根本上否认学费收缴关系是民商事法律关系的性质。其次，高校不能因学生的不缴纳学费行为而给以行政分或处罚，故不属于行政法律关系。实际上，国家财政支持高校运作的费用是承担公共服务的职能，例如国家财政对学生贷款予以部分贴息，不能因为财政支持而将学生与银行之间贷款关系归纳为行政关系。
三?特别权力关系视角下的高校内部规则
（一）高校内部规则的性质
高校内部规则即高校为了维护学校秩序、落实对学生监督管理，在法律法规授权的情况下而制定的约束学生学习与生活行为的内部规范。高校通过内部规则进行管理是其约束内部成员的主要方式，是落实高校教育管理职能的细化手段，是特别权力关系中高校基于其教育管理职能而对学生的行为做出的规定和约束。正是由于特别权力关系的存在，高校内部规则才既区别于一般的外部行政法律法规，又区别于其他的社团内部规章。在特别权力关系下，高校享有公法权力，使其制定的规章在某种程度上具有公法效力，不同于一般团体制定的内部规则，如私营企业对其员工的纪律约束；同时，高校内部规则是对高校内部学生的管理和约束，又使其区别于其他普遍性的具有外部约束力的行政法律规范。因此，高校内部规则是特别权力关系下高校的内部管理规定，对内部学生具有约束力。
（二）高校内部规则的合法性与合理性问题
高校内部规则既然是进行高校管理的必要手段，并且其制定有着法规和法理依据，那么通过正当程序制定的、内容合法合理的高校内部规则，其效力是无庸置疑的。关键在于高校内部规则合法及合理的认定标准，合法可以分为内容合法与程序合法。
内容合法，即高校内部规则的内容符合法律原则、法律规范。高校的内部规则首先应该遵循我国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范，不违反教育部门制定的行政规章，不应与以上法律法规的原则相抵触，更为重要的是，在事关学生基本权利的原则性问题上（如退学权），高校内部规则的实施标准不应严于宪法、高等教育法以及其它相关法律法规。尽管立法部门和行政部门出于高校自主管理的考虑而将这项权利更大程度地留给高校自主行使，但在事关学生基本权利的问题上，高校显然应该在现行法律的标准、范围内予以制定细则。否则，在事关公民受教育权问题上将出现法律漏洞，当事人寻求司法救济也缺乏相应的明确的法律依据。高校内部规则往往是法律原则或法律规则的进一步落实，是学校的“基本法”。这一“基本法”的实施显然关系着作为管理对象的广大学生的切身利益甚至基本权利。
程序合法即高校内部规则的产生、修改、通过等程序均应符合法律规定，执行高校内部规则的行政行为也应该符合相关法律的规定。从制定上来讲，高校内部规则应该征求广大同学的意见，因为高校内部规则是事关学生切身利益甚至基本权利的“高校基本法”，公民通过全国人民代表大会来制定宪法，相应地，学生也应参与到事关其基本权利的高校内部规则的制定中来。然而，我国《高等教育法》将高校内部规则的制定权力全权交由高校校长行使，该法第四十一条规定：“高校校长制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施，聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。” 《高等教育法》作为教育领域的“基本大法”，没有明确规定学生这一高校人数最多的弱势群体参与高校管理的具体组织形式和管理方式，而却鲜明规定了校长在高校管理中的作用，这不得不说是现代法治的悲哀！
　　至于合理，则是指高校内部规则的制定、实施、规则内容、处分标准等均应体现公正合理的法理精神，例如不能因上课迟到而给予留校察看的处分。因为在特别权力关系中这种内部管理规章中未涉及学生基本权利的事项可能不具有可诉性，可是在相关法律法规中应该确认合理性原则，或者提供一个参考意见。既然我国当前教育法律法规尚未解决内部规章的合法性问题，其合理性问题缺乏相关规定就不足为怪了。
（三）高校内部规则的可诉性
高校内部规则的可诉与否，实际取决于特别权力关系是否具有可诉性。如前所述，特别权力关系理论诞生伊始，其不可诉性便得到广泛确认。我国的行政法理论的内部行政关系学说继承了特别权力关系不可诉的传统，以致现行的行政法律法规对特别权力关系下的行政行为可诉性缺乏明确规定。但是在司法实践中，人民法院已经受理了为数不少的高校开除学生的案件。
实际上，特别权力关系排除了法治行政原则的适用，因而越来越多地受到现代行政法的批判。在特别权力关系中，仍可能存在涉及相对方基本权利的事项，如高校对学生的退学处理、行政机关对其内部公务员的辞退等。然而按照传统的行政法学法理，这种涉及公民基本权利的事项却得不到法律的保护，甚至没有可诉性，而是完全按照高校内部规章来处理。这在当今法治社会不得不说是一大遗憾，这为法律调整留下了空白地带。德国行政法学界对此反应犹为激烈，大多数学者提出应以处罚事项是否涉及公民基本权利作为是否应该纳入司法管辖的依据，德国理论界为此提出了区分特别权力关系的设想。（2比较权威的划分方法是依行政行为是否涉及相对方的基本权利把特别权利关系分为管理关系与基础关系。对于管理关系，例如拥有特别权力的管理者对其内部人员的服装、仪表、作息时间规定等，属于内部行政规则，不能提起诉讼。对涉及基础关系的决定，即公务员、军人、学生的身份资格取得、丧失等决定，是可诉的行政行为。德国行政法学界的这种划分方法在当时法学界意义深远，开创了特别权力关系可以纳入司法管辖的先河。
特别权力关系不可诉的理论不断受到质疑并最终被打破，然而内部行政关系的可诉性在我国理论界一直存在争议，而且现行法律并未将内部行政行为纳入司法解决的范畴，我国《行政诉讼法》没有将内部行政行为纳入司法审查的轨道。理论界和司法实践中都出现了对内部行政行为提起行政诉讼的现象，例如学生对高校取消学位行为的不服进而提行政诉讼。在事关公民基本权利的问题上，法律规定严重滞后于社会生活。我国行政法律应该借鉴德国特别权力关系的划分方法，为包括高校内部规则在内的内部行政规则的可诉性问题提供明确法律依据。
随着法治社会的构建、民主与人权制度的不断发展与完善，越来越多地国外学者不满足于内部行政关系中只有基础关系才有可诉性，学者们不断提出即使不涉及基础关系的管理关系，一样具有可诉性。如学生荣益称号获得权等，也应该纳入司法最终解决原则，原因是这些荣益称号可能为获得者带来升学、就业等便利甚至进一步转化为经济利益。深入剖析受管理者愿意接受高校章程约束的原因，归根结底是为了经济利益。当国外行政法理论走得更远的时候，遗憾的是，我们还在为特别权力关系是否可以纳入司法管辖而徘徊。
过于强调司法管辖又将导致行政权力的低效甚至枯竭，因此上面这种观点有唯美主义之嫌，然而它所提出的尖锐问题不能不引起我们更多的思考。将荣誉称号的授予权赋予司法管辖显然是不现实的，那么可不可以考虑由法律或教育规章来规范荣誉称号的评定标准和程序呢，什么样的学生是三好学生、什么样的学生是优秀学生干部，最好落实到量化的指标，例如对成绩设定一个硬件条件。退一步讲，司法不管辖此类问题，高校也应该制定出具体标准，对此标准的不认同，应该纳入法律最终解决的轨道。　　　　　
四、我国当前实践中高校与学生关系的误区及对策
（一）高校与学生之间法律关系的认识误区