太原市旅游条例

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太原市旅游条例

山西省太原市人大常委会


太原市旅游条例

(2008年10月30日太原市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2008年11月28日山西省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议批准)


第一章 总 则




第一条 为促进旅游业发展,合理开发、利用和保护旅游资源,规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 凡在本市行政区域内旅游,从事旅游开发、经营、服务、管理的单位和个人以及进入旅游景区、景点的其他人员,均应遵守本条例。

第三条 发展旅游业应当遵循统一规划,合理开发,规范管理,可持续发展的原则,坚持经济效益、社会效益和环境效益相统一。

第四条 市旅游行政管理部门负责全市旅游业的管理和监督工作。旅游执法质量监督管理机构负责旅游市场的监督检查,受理旅游投诉。旅游发展信息机构负责旅游信息的收集、整理、保存、公开工作。

县(市、区)管理旅游工作的部门负责本行政区域内旅游业的管理和监督工作。

政府其他有关部门在各自职责范围内做好旅游业的管理和监督工作。

本条第一款、第二款规定的部门统称为旅游管理部门。



第二章 规划与建设




第五条 旅游管理部门应当组织编制本行政区域内的旅游发展规划,经同级人民政府批准公布后实施。

旅游发展规划应当符合城市总体规划、土地利用总体规划的要求,并与文物保护、风景名胜区、自然保护区等相关规划相协调。

下级旅游发展规划应当符合上级旅游发展规划要求。

第六条 旅游区(点)开发单位或者旅游景区管理机构应当组织编制旅游区(点)规划。经所在地县(市、区)旅游管理部门会同有关部门审查,报同级人民政府批准公布后实施。

跨县(市、区)行政区域的旅游区(点)规划由市旅游管理部门组织编制,报市人民政府批准公布后实施。

第七条 旅游发展规划、旅游区(点)规划报请同级人民政府批准前,应当由市旅游管理部门组织专家评审。

第八条 编制旅游发展规划、旅游区(点)规划应当征求有关部门和上一级旅游管理部门意见。

编制旅游发展规划、旅游区(点)规划应当委托具有旅游规划设计资质的单位编制。

第九条 新建、改建、扩建旅游建设项目,应当符合旅游发展规划,其建筑规模和风格应当与周围景观相协调。

有关行政管理部门审批旅游建设项目,应当征求旅游管理部门的意见。

第十条 旅游管理部门应当会同有关部门对本行政区域内的旅游资源进行普查、评估,建立旅游资源档案。

第十一条 公交客运线路及其设施的配置应当与旅游线路及其设施的配置相协调。

建设、交通等部门应当根据旅游发展的需要,制定公共客运规划、安排公共线路和设置站点。




第三章 促进与发展




第十二条 市、县(市、区)人民政府应当建立旅游业发展领导协调机制,解决旅游业发展中的重大问题。

第十三条 市人民政府应当将旅游促销经费列入年度预算,主要用于城市形象宣传、国内外市场开发等。旅游促销经费应当随着财政收入的增长逐年增长。

县(市、区)人民政府应当根据本行政区域内旅游业发展的需要安排相应的促销经费。

第十四条 旅游管理部门应当制定旅游宣传促销计划,组织对本行政区域内旅游整体形象的宣传,策划、实施大型旅游节庆活动,指导旅游区(点)、旅游饭店等旅游经营单位的宣传促销工作,开发旅游市场。

第十五条 旅游区(点)应当安排一定数额的经费用于宣传促销。

第十六条 市、县(市、区)人民政府应当设立旅游发展专项资金,用于旅游公共信息化建设、旅游景区及配套设施建设、重点旅游项目贴息贷款和旅游特色产品开发等。

第十七条 市人民政府应当设立旅游奖励专项资金,对招徕接待境内外游客等作出突出贡献的旅行社和旅游区(点)给予奖励。

第十八条 市、县(市、区)人民政府应当鼓励、支持开发具有太原历史、文化内涵和本地特色的景区、景点以及旅游纪念品、土特产品、工艺品及其它旅游消费品。

第十九条  旅游资源开发、利用坚持谁投资谁受益的原则,依法保护投资者的合法权益。

鼓励国内外的投资者按照旅游发展规划多渠道、多形式投资开发旅游资源,建设旅游项目,依照国家规定参与旅游经营活动。

第二十条 旅游管理部门指导旅游区(点)开发工作,提供咨询调研、资源评估、规划编制、质量等级评定和市场开发等服务。

第二十一条 旅游管理部门和相关行政管理部门应当为旅游电子商务提供相应的保障和服务。

鼓励企业建立旅游电子商务平台,开发网上信息查询、预定和支付等服务功能,实现网上旅游交易。

第二十二条 鼓励利用有关专业会议、博览交易、文艺演出、体育赛事、科技交流等活动,促进旅游业的发展。

第二十三条 旅游管理部门和相关行政管理部门应当扶持旅游经营者依托煤炭博览、陈醋制作等具有本地特色的工业、农业、商业、体育、科技、文化和教育等社会资源开发旅游产品,实现旅游业与相关产业的结合。

第二十四条 国家机关、企业、事业单位和社会团体经审批获准的公务活动,可以委托旅行社安排交通、住宿、餐饮、会务等事项。

前款规定的旅行社,应当通过招标方式确定。

第二十五条 市人民政府应当制定旅游惠民措施,为旅游者提供便利。




第四章 旅游者




第二十六条 旅游者享有下列权利:

(一)知悉旅游经营者所提供的产品及服务的真实情况;

(二)自主选择旅游经营者及其服务的方式和内容;

(三)要求旅游经营者按照合同约定提供质价相符的服务;

(四)拒绝强制交易行为和合同约定或者约定以外的收费服务;

(五)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰受到尊重;

(六)法律、法规规定或者旅游合同约定的其他合法权利。

第二十七条 旅游者应当履行下列义务:

(一)履行合同条款的约定;

(二)爱护旅游资源、旅游环境和旅游设施;

(三)遵守旅游区(点)有关安全、卫生等管理规定;

(四)遵守社会公德,尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰;

(五)法律、法规规定的其他义务。

第二十八条 旅游者合法权益受到侵害,或者与旅游经营者发生争议,可以通过下列途径解决:

(一)双方协商;

(二)向消费者协会投诉;

(三)向旅游、工商、物价、卫生等行政管理部门投诉;

(四)有仲裁协议的申请仲裁机构仲裁;

(五)向人民法院提起诉讼。




第五章 旅游经营者




第二十九条 旅行社设立营业部,应当依照国家规定办理相关手续,并自设立之日起十五日内向本市所在地的旅游管理部门备案。

第三十条 旅行社应当建立安全管理责任制,制定旅游安全应急预案,确定专职或者兼职安全管理人员,参加和组织安全教育培训活动。

旅行社对可能危及旅游者人身和财物安全的事宜,应当作出真实的说明和明确的警示,并采取防止危害发生的措施。

发生旅游安全事故后,旅行社应当立即启动应急预案,并向所在地人民政府及相关部门报告。发生人身安全事故的,旅行社应当及时组织抢救,事后按责任处理费用。

第三十一条 旅行社组织旅游活动,应当与旅游者订立书面旅游合同,明确旅游路线、游览景点、食宿标准、交通工具及标准、旅游价格、违约责任、免责事项和自费项目等;安排旅游者购物的,还应当在合同中载明购物场所、时间及次数。

旅行社应当按照合同约定提供服务。未征得旅游者书面同意,不得违反合同约定改变行程安排,减少服务项目,降低服务标准,加收服务费用。不得强迫或者变相强迫旅游者参加额外付费项目。

第三十二条 旅行社不得将已签订旅游合同的旅游者擅自转给其他旅行社接待。因特殊情况确需转团的,须征得旅游者书面同意,并承担相应增加的旅游费用或者返还减少支出的旅游费用。旅游者不同意转团的,旅行社除返还预付的旅游费用外,还应当按旅游者预付旅游费用的20%给予补偿。合同有约定的,按照合同约定执行。

第三十三条 旅行社经营旅游团队业务,同团同标准的合同价格应当相对一致。在同团同标准服务中,合同价差不得超过10%。超过部分旅行社应当退还给旅游者。

第三十四条 旅行社地接旅游团队业务,应当足额收取地接团费。旅行社因没有足额收取团费发生纠纷时,不得非法滞留游客或者降低服务标准。

第三十五条 旅行社应当事先与现役军人、老年人、残疾人、全日制在校学生等旅游者就旅游区(点)享受减免门票费的事项进行合同约定;未事先约定的,应当按照价格主管部门批准的旅游区(点)个人门票全价退还。

第三十六条 导游人员进行导游活动,应当佩戴导游证。

导游人员进行导游活动,必须经旅行社委派。导游人员不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务,进行导游活动。

第三十七条 导游人员在引导旅游者旅行、游览过程中,应当就可能发生危及旅游者人身、财物安全的情况,向旅游者作出真实说明和明确警示,并按照旅行社的要求采取防止危害发生的措施。

第三十八条 导游人员进行导游活动,不得向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品,不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费。

导游人员进行导游活动,不得欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。

第三十九条 旅行社组织旅游,应当租用取得旅游客运资质的旅游运输企业的旅游汽车,签订旅游运输合同,明确运行计划,约定运输路线、运输价格、车辆的要求以及违约责任等事项。

第四十条 旅游客运企业及其驾驶人员应当按照合同约定的旅游行程计划提供规范的客运服务,不得甩客,不得擅自揽客,不得擅自变更或者终止客运服务。

旅游客运企业向旅行社派出的旅游车辆应当具备完整的旅游客运营运手续,并悬挂道路交通运输管理机构制作的旅游车辆专用标识。

第四十一条 旅游经营者及其从业人员不得有下列行为:

(一)制售假冒伪劣旅游商品,纠缠、胁迫旅游者购买商品、接受服务,向旅游者索取额外费用,向其他旅游经营者私自索取或者收受回扣;

(二)擅自使用其他旅游经营者的名称经营旅游业务;

(三)制作、发布虚假旅游信息,向旅游者隐瞒真实情况或者提供质价不符的服务;

(四)炒卖客房和旅游运输票证,在旅途中甩团、甩客;

(五)擅自增加或者减少旅游项目,变更约定的接待计划或者中止旅游服务活动;

(六)私自组织接待旅游团队;

(七)以零团费、负团费等低于成本的价格销售旅游产品;

(八)法律、法规禁止的其他行为。




第六章 管理与监督




第四十二条 旅游区(点)应当合理设置停车场、公厕等服务设施,设置通讯、紧急救援地域界限标志和符合国家标准的公共信息图形符号、中外文对照说明牌等;对具有一定危险性的区域或者项目,应当设立明显的提示或者警示标志,并采取必要的保护设施。

第四十三条 旅游区(点)不得以任何方式拒绝旅游团队的导游员在该区(点)从事导游讲解活动。

第四十四条 价格主管部门应当根据旅游区(点)的质量等级确定相应的门票价格。

旅游区(点)应当按照规定明码标价。对现役军人、老年人、残疾人、全日制在校学生等特定对象实行门票减免。

第四十五条 旅游管理部门应当会同发展与改革等部门加强旅游项目的管理,对旅游项目的实施情况进行监督。

第四十六条 旅游管理部门应当加强对本行政区域内旅游经营者的统计和企业财务会计工作的指导,督促旅游经营者依法及时、准确上报旅游统计、财务报表。

旅行社、旅游区(点)、旅游饭店应当按时向旅游管理部门上报旅游统计、财务报表。不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改。

县(市、区)旅游管理部门应当依法对旅游统计、财务报表进行汇总、分析,并报市旅游管理部门。

第四十七条 旅游管理部门应当组织对本行政区域内旅游行业人力资源的普查,编制人力资源培养规划,制定年度计划,组织开展本行政区域的旅游教育培训工作。

市旅游管理部门应当对本行政区域内的旅游专业院校的实习内容和实习基地进行业务指导。

第四十八条 县(市、区)旅游管理部门应当按照规定向市旅游管理部门推荐本行政区域内符合相关标准的旅游星级饭店、绿色旅游饭店、乡村旅游客栈、旅游景区、工农业旅游示范点和工农业旅游点。

从事旅游经营业务一年以上的参观游览区(点)和餐饮住宿单位,可以向旅游管理部门申报质量等级评定。

旅游景区、工农业旅游示范点、工农业旅游点及旅游星级饭店、绿色旅游饭店和乡村旅游客栈的标志、称谓和悬挂标牌,应当经旅游质量等级评定机构评定授予后,方可使用。

第四十九条 旅游管理部门应当健全旅游投诉制度,设立并公布投诉电话,接受旅游者的投诉。

旅游管理部门受理旅游投诉的范围是:对本市监管旅行社的投诉;对本市行政区域内的旅游星级饭店、绿色旅游饭店、乡村旅游客栈及旅游景区、工农业旅游示范点和工农业旅游点的投诉;对本市导游人员的投诉。

旅游管理部门在接到旅游者投诉后,对属于本部门管理的,应当自收到投诉之日起七个工作日内答复投诉者。投诉方申请调解的,应当在三十个工作日内组织调解。对属于其他部门的,应当在两个工作日内转交有关部门处理。

第五十条 旅行社应当接受旅游管理部门对其服务质量、旅游安全、对外报价、财务账目等经营情况的监督检查。

旅游管理部门在旅游执法检查中有权询问当事人和有关人员,有权查阅、复制相关文件和资料,有权暂扣对可能被转移或者隐匿的文件、资料,当事人和有关人员应当如实提供有关资料和情况,不得拒绝、阻碍或者隐瞒。对可能转移、篡改销毁证据的物品,旅游执法人员经批准可对其先行登记保管,案件处理完毕后予以退还。

第五十一条 任何单位和个人有权对破坏旅游资源和侵犯旅游者合法权益的行为进行监督。




第七章 法律责任




第五十二条 违反本条例规定,旅行社设立营业部未向旅游管理部门备案的,由旅游管理部门责令改正。

第五十三条 违反本条例规定,旅行社拒绝接受旅游管理部门安全检查或者有下列行为之一的,由旅游管理部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停业整顿3天至15天,可并处3000元以上1万元以下罚款:

(一)未建立旅游安全管理制度或者未制定应急预案的;

(二)未确定专职或者兼职安全管理人员的;

(三)未组织安全培训教育活动的。

第五十四条 违反本条例规定,旅行社租用未取得旅游客运资质的汽车从事旅游活动的,由旅游管理部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停业整顿15天至30天,可并处5000元以上2万元以下罚款;情节严重的,吊销《旅行社业务经营许可证》。

第五十五条 违反本条例规定,旅游客运企业及其驾驶人员甩客或者擅自揽客,擅自变更或者终止客运服务,向旅游经营者违法派车的,由交通行政主管部门依法处罚。

第五十六条 违反本条例规定,旅行社及其从业人员有下列行为之一的,由旅游管理部门或者有关行政管理部门责令限期改正,有违法所得的,没收违法所得;逾期不改正的,责令停业整顿,可并处5000元以上2万元以下罚款:

(一)擅自改变旅游路线,或者减少服务项目、降低服务标准、加收服务费用、强迫旅游者参加额外付费项目的;

(二)纠缠、胁迫旅游者购买商品、接受服务或者向旅游者索取额外费用的;

(三)炒卖客房或者旅游运输票证的;

(四)强行滞留旅游团队,或者甩团、甩客的。

第五十七条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由工商、旅游管理部门依照《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关法律、法规的规定处罚:

(一)擅自使用其他旅行社名称的;

(二)制作发布虚假旅游信息或者向旅游者隐瞒真实情况的;

(三)以零团费、负团费等低于成本的价格销售旅游产品的。

第五十八条 违反本条例规定,旅行社、旅游区(点)、旅游饭店虚报、瞒报、拒报、迟报、伪造、篡改旅游统计报表的,由旅游管理部门予以警告,可并处1000元以上3000元以下罚款。

第五十九条 违反本条例规定,未经评定,擅自使用旅游景区、工农业旅游示范点、工农业旅游点及旅游星级饭店、绿色旅游饭店、乡村旅游客栈的质量等级标志、称谓和悬挂其标牌的,由旅游管理部门没收非法标牌,并处以3000元以上1万元以下罚款。

第六十条 旅游管理部门、其他有关行政管理部门及其工作人员,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。




第八章 附 则




第六十一条 本条例自2009年5月1日起施行。《太原市旅游管理条例》同时废止。








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南京市城镇职工生育保险办法

江苏省南京市人民政府


南京市城镇职工生育保险办法

政府令第260号



  《南京市城镇职工生育保险办法》已经2007年11月20日市政府常务会议审议通过,现予发布,自2008年1月1日起施行。


市长

二○○七年十一月二十二日



南京市城镇职工生育保险办法


  第一条 为了维护职工的合法权益,保障职工在生育期间以及实施计划生育手术时得到必要的经济补偿和医疗保健,根据《中华人民共和国劳动法》、《江苏省城镇企业职工生育保险规定》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内城镇企业、自收自支事业单位、民办非企业单位和个体经济组织(以下简称用人单位)及其职工或雇工(以下简称职工)。

  第三条 城镇职工生育保险按照属地原则实行社会统筹,设立生育保险基金。

  第四条 市劳动保障行政部门主管本市城镇职工生育保险工作,其所属的社会保险经办机构(以下简称经办机构)具体承办生育保险事务。

  第五条 财政、卫生、物价、税务、审计、计划生育等部门应协助劳动保障部门做好生育保险有关工作。工会、妇联等组织依法对本办法的执行情况实施群众监督。

  第六条 参加生育保险并足额缴纳生育保险费的城镇职工,符合国家、省、市计划生育规定生育或者实施计划生育手术的,可以享受本办法规定的生育保险待遇。

  用人单位未参加生育保险、中断或未足额缴纳生育保险费,造成参保职工无法享受相应生育保险待遇的,用人单位按本办法规定的生育保险待遇标准足额支付。

  第七条 女职工符合计划生育规定生育或实施计划生育手术的,可享受以下生育保险待遇:

  (一)女职工生育或者流(引)产,按照国家和省有关规定享受产假工资,产假工资由用人单位按规定发放,生育保险基金以生育津贴形式予以补偿。生育津贴以女职工分娩或流(引)产前12个月职工本人平均缴费工资基数为标准,参保不满12个月的,以分娩或流(引)产当月本市上年度的最低缴费工资基数为标准;

  (二)女职工妊娠后的产前检查费、生育或流(引)产所需的检查费、接生费、手术费、普通病房住院费、医药费及产后恢复基本治疗费等生育医疗费用,按规定由生育保险基金支付;

  (三)女职工妊娠后及产后4个月内因生育并发症发生的医疗费用,由生育保险基金支付。4个月之后的医疗费用,参加城镇基本医疗保险的,按城镇基本医疗保险有关规定执行;

  (四)对符合国家规定享受3个月及3个月以上产假的生育女职工,发给一次性营养补助费,其费用由生育保险基金支付,标准为本市上年度职工平均工资的2%。

  第八条 参加生育保险的男职工的配偶为无业人员的,发生的符合计划生育规定的产前检查及分娩、流(引)产费用按照生育保险规定标准的50%支付,不享受其他生育保险待遇。

  第九条 职工因实行放置(取出)宫内节育器、流(引)产术、绝育及复通术等计划生育手术发生的医疗费用,由生育保险基金按规定支付。因计划生育手术引起并发症的医疗费用,参加城镇基本医疗保险的,按有关规定在城镇基本医疗保险基金中支付。

  第十条 原参加生育保险的职工失业后,在核定的领取失业救济金期间符合计划生育规定生育或实施计划生育手术时,生育医疗费用、一次性营养补助费和计划生育手术费由生育保险基金支付。

  在原单位参加生育保险的女职工退休后,符合计划生育规定实施取出宫内节育器、流(引)产等手术费用由生育保险基金支付。

  第十一条 女职工生育或实施计划生育手术应在本市生育保险定点医疗机构就诊。生育保险定点医疗机构的资格认定及管理参照基本医疗保险定点医疗机构管理的规定执行。经办机构对生育保险定点医疗机构实行协议管理。

  生育保险用药和医疗服务目录以基本医疗保险用药和医疗服务目录为基础,并结合生育保险特点适当增减后公布。

  经办机构与生育保险定点医疗机构按项目、病种定额等办法实行结算。具体结算办法由劳动保障行政部门会同财政等部门另行制定。

  第十二条 生育保险基金按照以支定收、收支基本平衡的原则征收,具体征收、缴纳和管理,按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定执行。

  生育保险基金实行财政专户、收支两条线管理,由财政、审计部门依法进行监督。

  第十三条 用人单位按上年度全部职工缴费工资基数的0.8%缴纳生育保险费;逾期未缴纳的,除责令其限期缴纳外,按日加收应缴额2‰的滞纳金。职工个人不缴纳生育保险费。

  企业、民办非企业单位和个体经济组织缴纳的生育保险费在成本(费用)中列支。自收自支事业单位缴纳的生育保险费在社会保障费列支。

  第十四条 存入银行的生育保险基金,按照人民银行规定的存款利率计算,所得利息计入生育保险基金。

  第十五条 单位分立、合并、转让时,应当按照法律、法规的有关规定一次性清偿应负担的生育保险费用。

  第十六条 以下情形发生的医疗费用、生育津贴及一次性营养补助费,生育保险基金不予支付:

  (一)违反国家、省、市计划生育政策规定;

  (二)非法选择胎儿性别、自杀、自残、斗殴、酗酒、吸毒等造成妊娠终止;

  (三)异位妊娠、葡萄胎等原因致妊娠终止;

  (四)有第三者赔偿责任的交通事故、医疗事故、药事事故;

  (五)治疗各种不育(孕)症、性功能障碍等;

  (六)在国外或港澳台地区生育或实施计划生育手术发生的医疗费用;

  (七)新生儿的医疗费用;

  (八)计划生育手术并发症;

  (九)在本市非生育保险定点医疗机构生育或实施计划生育手术(抢救除外);

  (十)参保职工就医时未出示《社会保障卡》和生育保险就医凭证;

  (十一)不符合生育保险规定支付范围和标准的其他费用。

  第十七条 单位、生育保险定点医疗机构或者个人骗取生育保险基金的,由劳动保障行政部门负责追回并给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十八条 经办机构工作人员违规造成生育保险基金损失的,由劳动保障行政部门负责追回,并根据情节轻重对责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十九条 职工对享受生育保险待遇有疑问的,可以直接到用人单位或者经办机构查询。职工与用人单位因生育保险待遇发生劳动争议的,可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,可依法向人民法院提起诉讼。

  第二十条 当事人对行政决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第二十一条 江宁区、浦口区、六合区、高淳县、溧水县可以根据本办法制定实施办法。

  第二十二条 本办法自2008年1月1日起施行。市政府2001年4月5日发布的《南京市城镇企业职工生育保险办法》同时废止。



述评:外资违法违规从事特许经营第一案判决

林晓 律师

2005年8月16日,北京市朝阳区人民法院对韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷一案做出了判决,确认韩美艳与被告于2004年7月2日签订的《Inch by Inch CHINA特许经营合同》无效;判决被告自判决生效之日起十日内返还韩美艳加盟费十万元。这是自2005年2月1日《商业特许经营管理办法》施行以来,有关外资企业违反中国投资法律和相关规定从事商业特许经营活动的首个判例,具有里程碑的意义。

2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定,“禁止或者限制设立外资企业的行业,按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。

《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”,其中,在《限制外商投资产业目录》第六条(五)之3明确列明“特许经营和无固定地点的批发、零售:不迟于2004年12月11日允许外商投资”。因此,自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第三条明确规定,关于(一)佣金代理、(二)批发、(三)零售、(四)特许经营等商业领域,自“2004年12月11日起,允许设立外资商业企业。”(该《办法》第21条规定)。同时,2005年2月1日起施行的《商业特许经营管理办法》第三十三条明确规定:“外商投资企业以特许经营方式从事商业活动的,应向原审批部门提出申请增加‘以特许经营方式从事商业活动’的经营范围”。

由此可见,根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定,可以得出如下结论:
① 我国法律、行政法规明确规定,在2004年12月11日前,外国投资者(外国公司、企业和其它经济组织或者个人)在中国境内不得投资商业企业(独资或合营)从事商业特许经营活动,即对于外国投资者而言,中国内地的商业特许经营市场是封闭的;
② 在2004年12月11日后,外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动,同时,需要向原审批机关申请增加特许经营范围,即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。

因此,外资企业在2002年2月之后在中国内地从事特许经营签订的合同均存在“违反国家法律、行政法规的强制性规定”的无效因素;同时,外资企业特许人在缔约时也不具有在中国内地开展特许经营的民事行为能力。

另一方面,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此,外资企业与中国加盟者签订的特许经营合同超越了外资企业的经营范围,应属无效。

长期以来,笔者始终持有上述观点(见《特许连锁系统的崩溃??当前特许经营合同无效化的危机》一文),并且,所阐述的法律意见在司法实践中均被合同对方当事人(特许人一方)所接受,因而在所有代理的30余件特许经营合同纠纷案件多以庭外和解方式了结,其中具有代表意义的是济南新大新对香港大快活(和解)、刘勇诉北京(韩国)金姬美(撤诉和解)、汪洁对北京阿呀呀(非讼和解)等特许经营合同纠纷案件,而此次韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷案是唯一一件诉至法院并走完诉讼程序的案件(目前由上海市中级人民法院受理尚未开庭的案件还有李某等诉永和大王特许经营合同纠纷案),其主要原因也在于被告一方不接受非讼调解方式,是不得已而为之。因为,从律师的角度来看,诉讼结果将对特许人精心营造的特许经营体系发生不利影响,甚至发生连锁性毁灭打击,律师的职责不是要拆人家的庙宇,而是要维护委托人的合法权益。不过,从内心来讲,我始终在企盼着一个圆满判例的出现,以此推动我国特许经营法学理论的发展。北京市朝阳区法院的判决终于使我如愿以偿。

在该判决中,法院认为:“违反我国法律、行政法规的强制性规定,违反国家限制性经营规定而签订的合同,属于无效合同。
印气巴谊印气公司系外资企业,其在中国境内的投资、获得利润和其他合法权益,受中国法律保护,但其必须遵循中国的法律、法规,遵守国家有关禁止或者限制其从事的行业的规定。
特许经营是指特许者将自己所拥有的商标、商号、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用,被特许者按合同规定,在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应的费用。根据国务院《指导外商投资方向规定》及其批准的《外商投资产业指导目录》,特许经营属于中国逐步开放的产业,列为限制类外商投资项目,并明确于2004年12月11日后允许外商投资。也就是说,在2004年12月11日之前,国家不允许外商投资企业以特许经营方式从事商业活动。而印气巴谊印气公司与韩美艳在2004年7月2日签订的特许经营合同中,约定印气巴谊印气公司授权韩美艳使用其商标、商号从事运用特定仪器设备进行美体塑身的经营活动,属于国家限制其从事的商业特许经营方式,明显违反了上述行政法规的强制性规定。该特许经营合同签订后,仅是韩美艳交纳了加盟费给印气巴谊印气公司,该合同并未进入实质履行阶段,即韩美艳没有用印气巴谊印气公司的商标、商号等从事经营活动。同时,印气巴谊印气公司至今未获得以特许经营方式在我国从事商业活动的批准。故综合上述因素,本院认为涉案的特许经营合同属于无效合同。
印气巴谊印气公司作为外资企业应该知道我国限制其特许经营范围的强制性规定,仍然与韩美艳签订特许经营合同,对于该合同无效具有主观过错,因此应当返还韩美艳支付的10万元加盟费,并赔偿韩美艳因此所受到的损失。”(以上见〈2005〉朝民初字的5967号判决第4-5页)

尽管韩美艳苦苦等待了将近半年,但她终于迎来了法律的胜利,维护了自己的权益。我们在为韩美艳庆幸之时,也为中国司法走向公正并有着具有智慧的新一代法官而感到由衷的欣慰。

本判决的法律意义在于,第一次以司法裁判形式确定了外资企业从事特许经营“违反我国法律、行政法规的强制性规定,违反国家限制性经营规定而签订的合同,属于无效合同”;同时,《外商投资商业领域管理办法》、《商业特许经营管理办法》等根据上位法制定的部门规章,也是人民法院审理特许经营合同纠纷的判决依据。可以说,本判决完全符合最高人民法院的司法解释的规定,即“在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。”
另一方面,由于《商业特许经营管理办法》有着“本办法施行前已经以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业,应将已开展业务的情况向原审批部门备案,继续以特许经营方式从事商业活动的,应按本章规定的程序办理相关手续”的规定(第三十六条),所以引起许多人的误解,以为在该《办法》施行前违法违规从事商业特许经营的外资企业,只要补办行政许可手续就可“转危为安”,违法违规操作者与加盟商签订的特许经营合同也会“化险为夷”。这种认识的错误在于,首先,拥有外资特许经营行政许可权利的商务部(或商务局),并无权审查或裁决特许经营合同是否有效,认定特许经营合同是否有效的裁判权在于人民法院。
其次,尽管在我国合同法有关合同无效的认定中加入了国家干预的色彩,但是,合同法到底是要尊重契约自由与契约自治原则的,为了维护经济关系的稳定,主张合同无效或可撤销的权利仍然在于合同当事人;因而,在外资企业违法违规从事商业特许经营活动中,其与加盟者订立的合同是否有效、是否可被撤销,属于具体合同的效力认定问题,应由合同当事人向人民法院提出主张并由法院裁决。
第三,一个基本的法理,民事行为的有效性取决于民事行为发生时是否具备法律要件,这样,即使在后补办增加“以特许经营方式从事商业活动”的经营范围,也无法对抗在前合同无效的因素。
对于以上认识在本案判决中虽然没有明确表述,但是,据了解,主审法官已然综合考虑了上述因素,并走访了商务部主管部门询问了有关《商业特许经营管理办法》适用的意见。因此,可以说,本案的另一重要意义在于,对因《商业特许经营管理办法》第36条产生的误解进行了释明。


作者单位:北京市博融律师事务所特许经营部
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