【案情】

李先生和张女士经人介绍相识于1988年9月结婚，李先生系二婚，婚前育一子小李。1989年3月因小李与张女士发生冲突，不得已李张二人协商离婚，并办理了离婚登记手续。1991年1月，小李赴美留学，同年3月，李先生得重病，无人照顾，张女士回来照顾李先生，又以夫妻名义共同生活，但未办理复婚登记。1997年7月，李先生参加单位房改，购置了其现居住用房，并办理了房产登记，房屋产权证登记在李先生名下。2013年2月，李先生过世。因房产分割和继承问题，小李与张女士发生纠纷诉至法院。张女士认为该房产系夫妻共同财产，主张应先按《婚姻法》分割，李先生个人应得部分再按《继承法》继承分配。小李认为，李先生和张女士系同居关系，该房产不为夫妻共同财产，张女士亦非法定继承人，无权主张对该房产进行分割和继承。

【评析】

本案的焦点有二：一是张女士与李先生是否构成事实婚姻；二是李先生房产是否系夫妻共同财产，如何处理？评析如下：

1、张女士与李先生不构成事实婚姻

对本案婚姻关系的处理，司法实践中，存在两种截然不同的看法。
否定观点认为，根据《婚姻法》第35条“离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，必须到婚姻登记机关进行复婚登记”的规定，由于张女士与李先生离婚后未进行复婚登记，故夫妻关系不能因其以夫妻名义共同生活而自动得到恢复。法[民]发[1989]38号《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下称《若干意见》）第4条规定，“离婚后双方未再婚，未履行复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活，一方起诉'离婚'的，一般应解除其非法同居关系。”虽然该条是从起诉“离婚”的角度来看待“离婚后双方未再婚，未履行复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活”这一问题，但最高人民法院对其定性明显是同居关系，而非婚姻关系。基于上述，张女士与李先生不构成事实婚姻关系。
肯定观点认为，张女士与李先生构成事实婚姻关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）第5条规定，“未按婚姻法第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”张女士于1989年3月不得已与李先生解除了婚姻关系，在李先生病重期间，回来照顾李先生，虽未办理复婚登记，但双方以夫妻名义共同生活的起始期间在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，且双方符合结婚实质要件，故应认定为事实婚姻关系。
律师同意否定观点。所谓事实婚姻，是指没有配偶的男女，未办理结婚登记，即以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的两性结合。对于事实婚姻的认定，应以《婚姻法解释一》第5条规定为基本依据，但《婚姻法》第35条以及《若干意见》第4条应视为法定的特殊情况或谓之为除外情形，在法律适用上，《婚姻法解释一》第5条、《婚姻法》第35条以及《若干意见》第4条并不冲突。换言之，离婚后双方未再婚，未履行复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活，即使具备《婚姻法解释一》第5条规定的事实婚姻的特征，一般应按同居关系处理。这是因为，这里涉及以前离婚证或者人民法院判决书、调解书的效力问题，如果认定该种情形下属于事实婚姻，离婚证、判决书、调解书就失去了法律意义。依此，律师认为，张女士与李先生不构成事实婚姻，不是夫妻关系，小李主张李先生和张女士系同居关系于法有据。

2、该房产不应认定为夫妻共同财产，宜按共同共有规则或者视为李先生个人财产予以处理

由于李先生和张女士系同居关系，不是夫妻关系，该房产不应认定为夫妻共同财产，故张女士主张在继承前将该房产作为夫妻共同财产先行分割没有法律依据。本案中，如若张女士如有证据证明该房产系其用与李先生同居生活期间双方共同所得的收入购置，则该房产应由李先生和张女士共同共有；反之，如果张女士不能证明该房产系其用与李先生同居生活期间双方共同所得的收入参加房改并购置，或者该房产系李先生用其个人财产参加房改并取得房产证，则应视为李先生个人财产。
同时，由于张女士与李先生不是夫妻关系，故张女士无权以配偶身份按《继承法》的有关规定，依法定继承规则继承按共同共有情形依照《物权法》规定的共同财产分割原则处理后应由李先生所有的该房产部分，或者视为李先生个人财产的该房产。但由于张女士与李先生共同生活、相互扶养二十余年，根据《继承法》第14条规定，作为法定继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产，故应该分配给张女士适当的遗产。
鉴于张女士年事已高，又无自己亲生子女，与李先生相濡以沫二十余年，不是母亲胜于母亲，律师建议小李从事亲尊老的角度出发，撤销本案起诉，善待张女士并养老送终，其父李先生在天之灵亦可告慰。

作者简介：专职律师，法学博士，国际注册高级法律顾问师

中央银行独立性的法律思考中央银行独立性的法律思考
闫海 石桂峰
2000年8月11日，日本银行金融政策委员会经过八个小时激烈争论，决定将银行间无担保隔夜拆借利率从0.02—0.03%诱导至0.05%。①
鉴于本次利率调升范围与幅度不大，经济层面影响相当有限，因此决定自身的象征意义更值得思考，这不仅结束了自1999年2月起已实行18个月零利率政策，为日本十年来地首次加息，而且是1882年日本银行成立百年来第一次独立行使货币政策决定权。如果再考虑该项决策背景，即日本政府要员和部分自民党高层频频露骨施压，要求日本主银行不要结束零利率政策，那么日本银行在与政府较量中顶住压力，达成其总裁速水优宣称地“决定利率的是我们”的目标，艰难地捍卫1998年新日本银行法赋予的中央银行独立地位的行为具有重要历史意义——8月11日堪称日本银行的“独立日”。笔者也因此思考中央银行法律地位，即独立性问题，并试图对我国中央银行独立性的法律制度进行反思。
一、 中央银行独立性的国际比较
与中央银行制度建立、发展、完善的历程相一致，关于中央银行独立性的认识也存在从无到有，去异趋同的演进。初期的中央银行大多数具为政府提供资金的政府银行和拥有乃至垄断货币发行权的发行银行双重性格，因此人们担心，一个被政府控制中央银行可能无节制供应货币以满足政府的贪梦的需求。历史证明这不是杞人忧天，第一次世界大战中，中央银行为向政府提供战争资金而滥发纸币，引发严重通货膨胀，金本位制也因此一度停止运行。于是1920年布鲁塞尔国际金融会议作出决议：“中央银行必须不受政府压力，应依据审慎的金融路线而行动。”1922年热那亚国际金融会议，重申上述宗旨，但是由于金本位下中央银行职能和影响的局限，独立性的认识也停留于较低水平。②三十年代经济危机席卷全球，主要资本主义国家相继实行凯恩斯的国家积极干预政策，主要手段是财政政府，相应地货币政策则是从属财政政策的配套措施，于是中央银行独立性也无从读起，二战爆发，各参战国中央银行再次成为战争政策的工具，其独立性也就丧失贻尽。直至战后，各国总结经验教训逐渐感悟到保持本国币值稳定以及长期经济稳步发展，必须存在一个相对独立的中央银行，并形成大致以下四种模式：
（一）
中央银行直接对国会负责，具有较强独立性，德国、美国等最为典型。《德意志联邦银行法》规定德意志联邦银行是公法意义上的联邦直接法人单位（第2条），联邦银行的中央银行理事会和执行理事会，享有最高联邦政府职能机构地位（第29条），并明确规定联邦银行与联邦政府的关系，在对其职责的执行不受侵犯条件下，德意志联邦银行必须支持联邦政府总的经济政策，在行使本法律赋予的权力时，联邦银行可以不按联邦政府的指示（第12条）。
美国中央银行制度颇具特点，由于分权制衡的法律政治理念和联邦制的宪政架构，联邦政府的1811年、1836年两次组织设立中央银行先后失败，于是形成现在的通货监理署、联邦储备系统、联邦存款保险公司的联邦一级的三大机构分享中央银行职能，其中依据1913年《联邦储备法》建立的联邦储备系统行使制定货币政策和实施金融监管的双重职能最类似于中央银行。依据有关法律规定美联储作为与政府并列机构直接向国会负责，除个别情况下总统可对其发号示令外，任何机构或部门均无权干涉。此外美联储享有资金和财务独立权，并且独立自主制定和执行货币政策，进行金融监管，具有极大地权威性，并且因为货币政策制定的技术性和不透明性，美联储实际拥有不受国会约束自由裁量权，而成为立法、司法、行政之外“第四部门”，其总裁亦被称之为“第二总统”
（二）
中央银行名义隶属财政部，但具有相对独立性，英国最为典型。素有中央银行鼻组之称的英格兰银行是由伦敦城一个商人集团于1694年出资设立，成立伊始为英国国王威廉三世提供贷款、筹集军费和政府开支，并且为了延长货币发行的营业特许证而与政府建立密切联系，充当政府资金提供者。1844年《银行特权法》（又称Peel’s
Act）始赋予其中央银行部分职能，直至1946年《英格兰银行法》将其收归国有，才完成英格兰银行由私营银行向中央银行演变，并且在财政部指导下享有统治银行系统的权利，《1919银行法》则正式将银行监管职能权授予英格兰银行。尽管法律上英格兰银行隶属于财政部，但是实践中，财政部一般尊重英格兰银行决定，英格兰银行也主动寻求财政部支持，而互相配合，几乎未发生“独立性”危机。1997年5月《英格兰条例》修改，又在法律上承认英格兰银行的事实上地独立地位，使之向第一种模式转化。
(三）
中央银行隶属财政部，独立性较小，韩国以及1998年以前日本较为典型。韩国的中央银行职权受到财政部较大干涉，无法实现对商业银行有效监管，这也造成韩国金融危机一个重要因素。
日本是高度行政集权国家，日本政府拥有较大经济管理、调控职能和权限，日本银行成立之日起一直绝对服从政府，听命于大藏省的指令，大藏大臣对日本银行享有业务指令权、监督命令权、官员任命权以及具体业务操作监督权，金融政策委员会对存款准备金设立、变更和废止城市中利率最高限额调整要听从大藏省管理。③但1995年日本住专危机以及大和银行事件暴露该体制弊端，因此1998年4月日本国会通过《改正日本银行法》，以法律形式确认中央银行独立地位，实现向第一种模式转化，这也是文首日本银行和政府零利率政策之争的肇端。
（四） 中央银行隶属于政府，与财政部并列，我国中央银行制度为该类型，见下文的详细剖析。
二、 我国中央银行独立性的法律制度
我国中央银行——中国人民银行是1948年2月1日新中国成立前夕，在石家庄合并华北银行、北海银行和西北农民银行基础上成立的，随着全国解放，各解放区的原有银行以及旧中国的“四行二局一库”先后改组为中国人民银行分支机构。其后在长达30多年大一统银行体制下，中国人民银行执行中央银行和商业银行双重职能，无独立性的规定，甚至“文化大革命”期间一度被并入财政部。1977年11月国务院决定恢复成立中国人民银行，1983年9月17日，国务院发布《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》，中国人民银行作为我国中央银行，原中国人民银行办理地工商信贷和城镇储蓄结算业务均由新成立的中国工商银行承办。1986年国务院《中华人民共和国人民银行管理条例》第一次以行政法规形式赋予人民银行作为中央银行的法律地位，即中国人民银行是国务院领导下管理全国金融事务的国家机关，规范还明确了“三个独立”，即独立于财政、独立于经济计划和主管部门、独立于当地政府。④随着市场化改革推进，为配合金融体制改革，更好发挥金融在国民经济宏观调控和优化资源配置的作用，1995年3月18日八届人大三次会议通过《中国人民银行法》，第一次以国家基本法的形式明确了中国人民银行法律地位，即第二条规定地“中国人民银行在国务院领导下制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理”，并且法律从不同角度对此进行深入阐述。因为中央银行独立性是央行职能运作基础，而中央职能的界定是独立地位的合理性依据，笔者主要从中央银行职能角度对其独立性进行分类剖析，通常将中央银行职能分为发行银行，国家银行和银行的银行⑤,但笔者认为陈晓学者关于中央银行职能因贴近现代银行特征，更值采信，即公共服务、宏观调控和金融监管⑥：
（一）
公共服务与中央银行独立性。公共服务是指中央银行作为公法人和特别银行，即要为政府提供服务，又要为金融机构和社会提供金融服务。《人民银行法》第四条，确定了中国人民银行应履行的11项职责。其中（六）、（七）、（八）、（九）、（十）都属于公共服务范畴，而且其中持有管理、经营国家外汇储备、黄金储备，管理国库，负责金融的统计、调整、分析和预测，作为国家中央银行从事有关国际金融活动等都属于为国家政府提供金融服务；维护支付、清算系统的正常进行则属于为金融机构和社会提供金融服务。上述业务的特殊性，要求一个体系完整，地位超脱的机构来提供，中央银行是当然的选择。但从事公共服务，也可能导致中央银行独立性的侵害，因此法律规定中央银行在向政府、金融机构和社会实施公共服务时必须保持资金独立，即⑴独立于财政，我国旧的财政金融体制下，资金高度集中于财政部门，结果是国民经济运行出现问题，表现在财政收支不平衡，而财政与银行之间资金运动没有严格界限，财政赤字自动通过“透资”来进行祢补，于是1995年《人民银行法》第二十八条规定“中国人民银行不得对政府财政透支，不得直接认购、包销国债和其他政府债券”，第二十九条限制人民银行向地方政府，各级政府部门提供贷款以及信用担保；⑵与信贷收支的分离，依据1983年国务院决定中国人民银行不再办理为工商存款与贷款业务，《人民银行法》第二十五条规定中国人民银行只有根据执行货币政策需要对商业银行贷款，但期限不超过一年，第二十九条规定不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款，国务院决定除外，不得向任何单位和个人提供担保，上述关于资金独立的规范以及独立财务预算体制的设计构成中央银行独立性的物质基础。
（二）
宏观调控与中央银行独立性，宏观调控是中央银行利用其拥有各项金融手段对货币和利率进行调节和控制，核心内容就是货币政策的制定和执行。计划经济体制下，国民经济主要依靠实物计划和调节，银行的货币发行计划和信贷计划要服从于实物计划安排和调节，银行实际上是计委和财政部的会计和出纳机构，不存在货币政策的空间。1978年改革开放以来，社会主义市场经济体制确立，货币政策的重要作用日益凸现，中央银行制定和执行货币政策的独立性逐渐得到承认，但在制度设计上《人民银行法》的规定存在矛盾，一方面第六条要求人民银行向全国人大常委会提交有关货币政策的工作报告，另一方面第七条则规定中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策，第五条规定货币政策的重要工具货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项的决定，报国务院批准后执行，这种人民银行在制定和执行货币政策时受国务院直接领导，同时对人大、人大常委会直接负责的权利结构，反映制度转轨时期的特点。基于当前行政主导的现实，货币政策与财政政策可以统一和谐、相得益彰，但鉴于政治体制改革，行政职能调整，人大功能拓展可能构成府院之间冲突的隐患。
此外，各国大多设立独立的委员会等机构享有货币政策制定的权限，而我国依据《人民银行法》第十一条设立的货币政策委员会，仅是咨询议事机构，拥有有限的货币政策建议权，且人员构成按1997国务院颁布《中国人民银行货币政策委员会条列》规定由人民银行行长、副行长二名、计委副主任一名、经贸委副主任一名、财政部副部长一名、外汇管理局局长、证监会主席、国有独资商业银行行长二人、金融专家一人组成，其中人民银行行长、外汇管理局局长、证监会主席为当然委员，这些决定人民银行货币政策的制定必然反映太多行政系统的要求，而缺乏必要地独立性。
（三）
金融监管与中央银行独立性，金融监管是指金融主管当局依法行使职权对金融机构和金融活动实施规制和约束，促进其依法稳健运行的系列活动。⑦中央银行因为具有无可比拟的技术、信息、人才优势，同时拥有金融调控手段，在一国金融体制中居特殊地位，成为金融监管的当然主体。《人民银行法》设专章确定中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理，维护金融业合法稳健运行，并赋⑴审批、监督管理金融机构；⑵监督管理金融市场；⑶发布有关金融监督管理和业务的命令和规章等三项监管职权。然而因为贯彻金融分业经营、分业管理的原则，中央银行的金融监管权出现分化，诸如证监会负责对证券机构、证券市场以及期货市场的监管；保险会负责对保险机构和保险市场的监管。人民银行仅对除上述领域外的包括银行、信托等金融业务实行监督。即使在该范围中人民银行也不是绝对权威，例如国家外汇管理局对银行外汇经营和外债业务的管理；审计机关依据《审计法》授权对金融机构财务收支的监督；财政部门通过制定、执行会计准则、财务规章和代行国有资产所有者角色对银行尤其国有银行的管理。人民银行缺乏必要的监管权威，事实上的多头管理，协调不畅，是现在监管困境的重要原因之一。
人民银行金融监管的独立性要求不局限于中央一级，各地分支机构也是金融监管体系的关键，为避免分支机构地方化与本位化的倾向，确保其在一定辖区范围内独立履行监管职责，《人民银行法》规定分支机构设立的两项要求⑴明确各地人民银行分支机构为中央银行的派出机构，由人民银行进行统一领导和管理，各分支机构没有独立主体资格，不享有独立权利，一切职能必须经总行授权才能行使；⑵分支机构由人民银行根据履行职责需要设立，改变依行政区划设置的格局，1999年人民银行撤销省级分行，建立若干跨省的大区分支机构，则将该立法蓝图付诸于现实。
三、 完善我国中央银行独立性若干法律建议
综上所述，我国中央银行历经五十余年风风雨雨，其权威性和独立性逐步抬升，但现有法律框架内仅具有有限独立性，这与世界金融现代化的发展趋势有一定差距，而且面对进入WTO后的新经济环境的挑战，必须进一步完善中央银行法律制度，进行法律地位重新定位，强化权威性和独立性，对此笔者有下列不成熟地立法建议：⑴人民银行直接接受人大或人大常委会监督，对其负责，并报告工作；⑵重新界定货币政策委员会的职能，负责根据国民经济运行情况独立制定货币政策，执行人大以及常委会的相关决议；⑶货币政策委员会的人员选任报请人大常委会任命，并限制行政官员比例；⑷在坚持独立性的基础上建立与国务院及综合经济部门新型沟通机制；⑸在分业经营架构内，在人民银行内部设立与证监会、保监会的协调机构，确立人民银行在全面金融监管中的主导地位。

① 袁跃东：如何看待日本银行结束零利率[EB/OL]. http://www.drcnet.com/xinzhuye/jinrong.html
.2000-8-27b
② 陆泽峰：金融创新与法律变革[M].北京：法律出版社,2000年.pp235-236
③ 郭锐、王立国：最新金融法通则[M].辽宁：大连理工出版社,1997.p7
④ 王史华、胡珩：法人与金融法律制度[M].重庆：重庆出版社,1992.p18
⑤ 张贵乐、艾洪德：货币银行学教程[M].辽宁：东北财经大学出版社,1995年.pp194--198
⑥ 陈晓：中央银行的法律制度[M].北京：法律出版社,1997年.p142
⑦ 张忠军：金融监管法论——以银行法为中心的研究[M].北京：法律出版社,1998.p2